肖某、彭某因涉嫌共同盗窃被人民检察院依法提起公诉，2006年1月2日人民法院判决宣告判处肖某有期徒刑6年，判处彭某有期徒刑3年。肖某提起上诉，则下列说法不正确的是( )

admin2009-04-23 38

问题肖某、彭某因涉嫌共同盗窃被人民检察院依法提起公诉，2006年1月2日人民法院判决宣告判处肖某有期徒刑6年，判处彭某有期徒刑3年。肖某提起上诉，则下列说法不正确的是( )

选项 A、假设肖某1月10日提起上诉，1月11日要求撤回上诉，则二审法院应当进行审查，视情况决定是否准许
B、假设肖某1月8日提起上诉，1月14日要求撤回上诉，则二审法院应当准许
C、假设肖某在1月3日提起上诉，1月10日要求撤回上诉，则一审判决在1月11日生效
D、假设肖某在1月11日提出上诉，1月15日要求撤回上诉，二审法院裁定准许，则一审判决在二审法院作出裁定之日起生效

答案1,2,4,8

解析本题考查的是上诉人撤回上诉的程序及此时一审判决生效的时间问题。
选项A和选项B，《刑诉解释》第238条规定；“被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人及其法定代理人在上诉期限内要求撤回上诉的，应当准许。”第239条规定：“被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人及其法定代理人在上诉期满后要求撤回上诉的，应当由第二审人民法院进行审查。如果认为原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，应当裁定准许被告人撤回上诉；如果认为原判决事实不清，证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等，应当不准许撤回上诉，并按照上诉程序进行审理。”而《刑事诉讼法》第183条规定：“不服判决的上诉和抗诉的期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日，从接到判决书、裁定书的第二日起算。”具体到本案中，人民法院在2006年1月2日公开宣告判决，则上诉期限应当从1月3日起计算10日，即上诉期应到1月 12日24时为止，判决书自1月13日起生效。选项A中被告人在1月11日要求撤回上诉，属于《刑诉解释》第238条规定的“在上诉期限内”要求撤回上诉的情形，所以“应当准许”，而无须二审法院经审查后视情况决定是否准许。因此选项A错误，当选。选项B中被告人在1月14日要求撤回上诉，属于《刑诉解释》第239条规定的“在上诉期满后”要求撤回上诉的情形，所以应当由第二审法院进行审查，视情况决定是否准许，选项B的说法也是错误的，当选。
选项C和选项D，《刑诉解释》第244条规定：“对于在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的案件，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效；对于在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审人民法院裁定书送达原上诉人或者抗诉的检察机关之日起生效。”根据前述对选项A、B的解析可知，选项C中被告人在1月10日要求撤回上诉，属于“在上诉期限内”要求撤回上诉的情形，所以，根据上述《刑诉解释》第244条的规定，第一审判决应当在上诉期满之日起生效，即1月13日起生效，选项C错误。选项D中被告人在1月15日要求撤回上诉，二审法院裁定准许的，属于“在上诉期满后”要求撤回上诉的情形，因此，第一审判决应当自第二审人民法院裁定书送达原上诉人之日起生效，选项D也是错误的。
考生应注意区分《刑诉解释》第238条和第239条的不同规定，即对于上诉人“在上诉期限内”要求撤回上诉与“在上诉期满后”要求撤回上诉的处理方式是不同的，而且根据《刑诉解释》第244条的规定，在上述两种情形下一审裁判的生效时间也不同。具体区别如表：