根据我国《立法法》的规定,关于不同的法律渊源之间出现冲突时的法律适用,下列哪些选项是错误的?(2008年试卷一第56题)

admin2013-09-03  33

问题 根据我国《立法法》的规定,关于不同的法律渊源之间出现冲突时的法律适用,下列哪些选项是错误的?(2008年试卷一第56题)

选项 A、自治条例、单行条例与地方性法规不一致的,适用地方性法规
B、地方性法规和部门规章之间的效力没有高下之分,发生冲突时由国务院决定如何适用
C、公安部的部门规章与民政部的部门规章不一致时,按照新法优于旧法的原则处理,直接选择后颁布的部门规章加以适用
D、某市经授权制定的劳动法规与我国《劳动法》的规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决

答案A,B,C

解析 对于A选项,《立法法》第81条规定:“自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。”根据该条规定,我们不难判断A选项错误,为应选项。但是考生应注意该法条中的“变通规定”与A选项中的“不一致”在涵义上是存在很大不同的。“不一致”表明两者是某种程度或某种范围内是相冲突的。而“变通规定”则指在法律、行政法规、地方性法规的基础上,自治条例和单行条例它们进行具体不同但是并不相冲突的规定,后者在根本精神上是符合前者的,两者并不冲突,这与“不一致”是截然不同的。因此,适用该法条解决A选项的问题是不恰当的。为了找出正确的可以适用的法律条文,根据《立法法》第63条关于立法权限,第64条关于地方性法规规定的事项及第66条民族自治立法的相关规定可知,当地方性法规与自治条例、单行条例为同一机关(如省级人大)所制定时,地方性法规的事项效力范围明显的要比自治条例、单行条例的大。也就是说,两者相比较,地方性法规为一般法,自治条例、单行条例则为特别法。同时,根据《立法法》第83条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”在本题中,我们可以得出,当地方性法规与自治条例、单行条例为同一机关所制定时,若自治条例、单行条例与地方性法规的规定不一致,应优先适用自治条例、单行条例,而非地方性法规。选项A错误,为应选项。
    《立法法》第86条规定:“地方性法规、规章之间不一致时,由有关机关依照下列规定的权限作出裁决:(一)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决;(二)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;(三)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。”
    根据上述第1款第2项可知,当地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致时,国务院并没有完全的决定权。它可以对两者的适用提出意见,如果认为应该适用地方性法规的,可以直接决定适用地方性法规。但是,如果其认为应适用部门规章时,则需提请全国人大常委会裁决。综上,B选项错误,当选。对于C选项,根据上述第1款第3项可知,公安部和民政局都属于国务院的组成部门,其所制定的规章都是部门规章,而当公安部制定的部门规章与民政部制定的部门规章不一致时,应由其共同的上级领导机关,即国务院做出最终裁决。C项错误,应选。对于D选项,某市经授权制定的劳动法规与我国的《劳动法》的规定不一致,属于上述第2款的“根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决”的情形。根据该条款,某市经授权所制定的劳动法规与国家制定的法律《劳动法》的规定不一致时,应提请全国人大常委会做出裁决。因此,D选项正确。本题为选非题,不应选。本题的正确答案应为ABC。
    此外,考生应注意,对于A选项,适用《立法法》第83条的规定,其前提是“由同一机关所规定”,而如果没有“同一机关制定”这一前提条件,情况则比较复杂,考生判断时,需运用“从高、从特、从新”的法的一般适用规则来具体情况具体判断。换句话说,缺少了“同一机关规定”这一前提条件,判断时则不一定适用《立法法》第83条的规定了。
    本题的陷阱是解决A选项的问题应当适用哪条法律。考生的第一感觉是适用《立法法》第81条规定,虽然也能很快地做出正确判断,确认A选项错误,但此种误打误撞的办法我们并不推崇。对于A选项,考生必须注意两点:一是关键词“不一致”和“同一机关制定”;二是二者何为特别法。即“同一机关”制定的地方性法规和自治条例、单行条例“不一致”时,适用特别法的规定。
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