甲公司开发写字楼一幢，于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司，约定半年后交房，乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。2008年6月2日甲公司因资金周转困难，在乙公司不知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现

admin2013-11-05 39

问题甲公司开发写字楼一幢，于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司，约定半年后交房，乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。2008年6月2日甲公司因资金周转困难，在乙公司不知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现抵押权。下列哪一判断是正确的?(卷三2009年真题试卷第8题题）

选项 A、抵押合同有效，抵押权设立
B、抵押合同无效，但抵押权设立
C、抵押合同有效，但抵押权不设立
D、抵押合同无效，抵押权不设立

答案C

解析《物权法》第20条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。题中，乙办理预告登记后，未经乙同意，甲公司将房屋抵押给银行的处分行为不发生物权效力，故抵押权不设立。但抵押合同与抵押权应有区分，抵押合同是抵押权产生的依据，抵押合同属于债权关系，抵押权的设立属于物权关系。抵押权不成立，并不影响抵押合同的有效性(参见《物权法》第15条)。法律只规定预告登记后，未经预告登记权利人同意的处分行为不发生物权效力，并未规定不发生债权效力。因此题中抵押合同有效，但抵押权不设立，C项正确。

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