甲公司与乙公司签订10万元建材买卖合同后，乙交付建材，甲公司未付建材款。甲公司将该建材用于丙公司办公楼装修，丙公司需向甲公司支付1 5万元装修款，其中5万元已经支付完毕。丙公司给乙公司出具《担保函》：“本公司同意以欠甲公司的10万元装修款担保甲公司欠乙公司

admin2017-03-14 44

问题甲公司与乙公司签订10万元建材买卖合同后，乙交付建材，甲公司未付建材款。甲公司将该建材用于丙公司办公楼装修，丙公司需向甲公司支付1 5万元装修款，其中5万元已经支付完毕。丙公司给乙公司出具《担保函》：“本公司同意以欠甲公司的10万元装修款担保甲公司欠乙公司的10万元建材款。”乙公司对此并无异议。后，甲公司对乙公司的债务、丙公司对甲公司的债务均届期未偿，且甲公司怠于向丙公司主张债权。下列哪些表述是正确的?(2011年卷三第59题)

选项 A、乙公司对丙公司享有应收账款质权
B、丙公司应对乙公司承担保证责任
C、乙公司可以对丙公司提起代位权诉讼
D、乙公司可以要求并存债务承担人丙公司清偿债务

答案B,C

解析 ①《物权法》第228条规定：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”据此，应收账款质权，指出质人以自己对他人享有的应收账款债权为客体设立的质权。应收账款质权自办理出质登记时设立。出质人只能以自己享有的债权设立质权，而不能以自己负担的债务设立质权。本题中，丙公司并未将自己对他人的应收账款债权为乙公司设立质权，故乙公司对丙公司不享有应收账款质权。同时，丙系以保证人身份担保甲对乙的付款义务，但约定了保证范围(丙的保证责任以10万元为限)，这与应收账款质权显有不同，系属二事。故A选项错误。②《担保法解释》第22条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”本题中，丙公司单方面向乙公司出具担保函，乙公司接受且未提出异议，应认定丙、乙间的保证合同成立。故B选项正确。③代位权的成立要件有四：第一，债权人对债务人的债权合法、有效(未过诉讼时效)、到期；第二，债务人对次债务人的金钱债权合法、有效、到期；第三，债务人怠于行使对次债务人的金钱债权，并因此损害债权人的债权；第四，债务人对次债务人的债权不具有专属性。本题中，除了丙是乙的保证人(保证范围为10万元)这一关系外，乙公司为债权人，甲公司为债务人，丙公司为次债务人(债务人甲公司的债务人)，且三者之间的法律关系符合代位权的构成要件，故乙公司可对丙公司提起代位权之诉。故C选项正确。④所谓并存的债务承担，指债务人以外的第三人加入债的关系，与债务人就债务的清偿承担连带责任，原债务人并不退出债务关系。《合同法》仅规定了免责的债务承担，未规定并存的债务承担，但不妨碍当事人通过合同约定并存的债务承担。本题中，不存在丙公司加入甲、乙间的债务关系，就甲对乙的债务与甲承担连带清偿责任的约定，不能成立并存的债务承担。故D选项错误。⑤题外话：并存的债务承担与保证的区别。假设甲对乙负有支付10万元的义务。若甲、丙约定或者乙、丙约定：“丙加入该债务，就该10万元债务，甲、丙对乙承担连带清偿责任。”属于并存的债务承担。若乙、丙约定：“丙对甲的10万元债务承担保证责任。”属于保证。二者的核心区别有三：第一，在并存债务承担，丙对乙承担的是主债务；而在保证，丙对承担的是保证债务，系从债务。第二，若保证方式为一般保证，丙享有先诉抗辩权；而在并存的债务承担，丙无此权利。第三，保证合同的当事人是保证人丙与债权人乙，须丙、乙就保证合同的成立达成一致；并存的债务承担可通过两种方式成立：第一种，甲、丙达成协议(无须经过乙同意，因系利益第三人合同)，第二种，丙、乙达成协议(无须甲同意，因系利益第三人合同)。

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试卷二

法律职业资格

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