某火力发电厂工程施工总承包招标项目，发出中标通知书后，招标人组织有关人员认真审查了中标人的投标文件，确认该份投标文件实质上满足招标文件的要求，但经过比对，发现该份投标文件已标价工程量清单中，将弱电工程暂估价由招标文件给出的248万元人民币调整为了124万元

admin2012-09-01 20

问题某火力发电厂工程施工总承包招标项目，发出中标通知书后，招标人组织有关人员认真审查了中标人的投标文件，确认该份投标文件实质上满足招标文件的要求，但经过比对，发现该份投标文件已标价工程量清单中，将弱电工程暂估价由招标文件给出的248万元人民币调整为了124万元人民币，但招标文件中没有规定投标人修改暂估价为重大偏差。同时，为了确保如期发电目标的实现，考虑到汽轮机订货合同上确定的到场时间，招标人希望在总工期不变的情况下，中标人将原进度安排计划表中汽轮机基础的施工时间提前1个半月完工，但是否可以与中标人进行合同谈判，招标人有以下两种观点：
观点1：既然招标活动是为了签订合同，确定中标人后所有事项在平等互利的基础上，都可以通过谈判来解决。《招标投标法》仅规定在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等内容进行谈判，并没有规定确定中标人后不可以与中标人就上述问题进行谈判。所以招标人可以就上述事项要求中标人进行调整，否则可以不与其签订合同。
观点2：招标投标活动就是订立合同的过程，招标人已经发出了中标通知书，表明中标人的投标已经得到接受，即要约与承诺已经构成了合同关系，不存在组织谈判的问题。招标人必须接受投标文件中的弱电工程暂估价124万元人民币和其作出的汽轮机基础施工时间安排这一事实。
[问题]
分析这两种观点正确与否?为什么?

选项

答案本案中，第2种观点属于对法律条文的机械理解，曲解了法律本意；但第1种观点也不完全正确。《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，同时又规定招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。这里法律许可在合同签订过程中，当事人双方可以就一些合同履约细节进行协商，但也不是所有内容都可以协商，特别是一些涉及合同实质性内容，如投标价格、投标方案等内容。注意，这里的投标价格指的是投标总价。本案中，由于中标人在其投标文件中将招标文件中给出的弱电工程暂估价由248万元调整为了124万元，不属于招标文件约定的重大偏差或实质性内容，评标委员会在评标时即应当发现，并通过要求投标人对其投标文件进行澄清、说明和补正的方式给予补正，如果在中标通知书发出后允许双方通过合同谈判给予纠正，既有违《招标投标法》第四十六条有关根据招标文件和中标人的投标文件签订合同的规定，也给当事人双方以损害国家和其他投标人利益的串通大开方便之门，因此不宜列为合同谈判的内容。招标人为了确保发电目标，希望中标人在总工期不变的情况下，将原进度安排计划表中汽轮机基础的施工时间提前1个半月完工一事，依法亦不能列为合同谈判内容，因为它需要中标人调整部分施工工序，需要改变投标方案的内容，同时也可能需要额外增加费用，这些费用无论是否由招标人支付，均构成对其他投标人不公平，依法不能列为谈判的内容。

解析本案的关键在于二理解发出中标通知书后，是否可以组织合同谈判以及合同谈判的内容问题。关于合同签订，《招标投标法》中有两条规定，其中第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，同时本条还规定，在这一过程中，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议；与之对应，第五十九条规定了若违反第四十六条规定应责令改正，并可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。这里的关键点在于正确理解法律中“按招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”的含义，即按招标文件和中标人的投标文件的实质性内容签订合同。
招标投标过程就是订立合同的过程，这一订立过程在招标投标活动中又划分成了五个阶段，即：①要约邀请阶段，招标人通过招标公告或投标邀请书、招标文件等发出要约邀请；②要约阶段，投标人依据要约邀请，递交投标文件；③要约审查阶段，即评标委员会依据招标文件中的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较，并可以书面方式要求投标人对其投标文件中存在的含义不清、明显文字错误等进行澄清、说明或者补正；④承诺阶段，即招标人依据评标委员会的评标报告，依法确定中标人并发出中标通知书承诺要约；⑤合同签订阶段，即按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。为确保要约与承诺这种合同关系的符合性，《招标投标法》第四十一条规定了中标人的条件，即中标人的投标能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准或者能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。所以，依法组织的评标与定标阶段，仅确定了中标文件实质上满足招标文件要求，至于合同实施过程中所有细节并没有完全确定下来，而这些具体细节，需要通过招标人与中标人在签订合同阶段解决，这也是《招标投标法》第四十六条中要求招标人和中标人“按招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”的本义。
这里需要注意的是，招标人与中标人仅能就中标人投标文件中的细微偏差进行协商，且双方地位是平等的。无论协商结果如何，无论中标人是否接受招标人提出的要求，均不能作为招标人不与中标人签订合同正当理由，所以，最好的处理办法是将一些关键内容，如本案中的暂估价一项作为招标文件的实质性要求，以免留给投标人钻空子；同时在招标文件中将所有事项交代清楚，如本案中汽轮机基础需要提前一个半月完工一项等，以免合同谈判不能实现招标人的建设计划。

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