2. 自考
  3. 关于刑法分则条文的理解，下列哪些选项是错误的?( )(2011／2／58)

关于刑法分则条文的理解，下列哪些选项是错误的?( )(2011／2／58)

admin2021-01-02  28
问题 关于刑法分则条文的理解，下列哪些选项是错误的?(    )(2011／2／58)
选项 A、即使没有刑法第二百六十九条的规定，对于犯盗窃罪，为毁灭罪证而当场使用暴力的行为，也要认定为抢劫罪
B、即使没有刑法第二百六十七条第2款的规定，对于携带凶器抢夺的行为也应认定为抢劫罪
C、即使没有刑法第一百九十六条第3款的规定，对于盗窃信用卡并在ATM取款的行为，也能认定为盗窃罪
D、即使没有刑法第一百九十八条第4款的规定，对于保险事故的鉴定人故意提供虚假的证明文件为他人实施保险诈骗提供条件的，也应当认定为保险诈骗罪的共犯
答案A,B
解析 本题考查注意规定(提示性、重申性规定)与法律拟制(创设性规定)的识别和区分。所谓注意规定(提示性、重中性规定)即对符合构成要件或其他刑法制度规定(正条)情形的重申和提示；提示条款没有创设新规则，没有提示条款，对该情形仍可依正条处理。所谓法律拟制(创设性规定)．即刑法改变原有规则，对某种特殊情形创设新规则：拟制条款创设了新规则，没有拟制条款，对该情形的处理结论就会有所不同。
A选项，(1)《刑法》第269条(转化型抢劫)是法律拟制条款，不符合第263条抢劫罪(正条)的规定，仍规定为抢劫罪。
(2)如无该条款规定，犯盗窃罪为毁灭罪证而当场使用暴力的行为，构成盗窃罪和故意伤害罪(故意杀人罪)；有该条款规定的情况下，犯盗窃罪为毁灭罪证而当场使用暴力的行为，构成抢劫罪。
B选项，(1)《刑法》第267条第2款(携带凶器抢夺定抢劫罪)是法律拟制条款，不
符合第263条抢劫罪(正条)的规定，仍规定为抢劫罪。
(2)如无该条款规定，携带凶器抢夺的行为，构成抢夺罪；有该条款规定的情况下，携带凶器抢夺的行为，认定为抢劫行为，构成抢劫罪。
C选项，《刑法》第196条第3款规定的是盗窃信用卡并使用的，构成盗窃罪，是注意规定。
(1)通说认为，信用卡虽是财产凭证，自身的客观价值(交换价值)微乎其微，但对于持卡人而言具有重要的主观价值(使用价值)，刑法有特别规定时可认定为财物，法条依据可比照《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2005]8号)第6条，“抢劫信用卡后未实际使用、消费的，不计数额，根据情节轻重量刑”。故前行为盗窃信用卡的行为，根据《刑法》第264条盗窃罪(正犯)，可构成盗窃罪。
(2)后行为冒用他人信用卡在ATM取款的行为，根据通说观点即司法解释的观点(《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款第3项)，可构成信用卡诈骗罪。
(3)从罪数上看，盗窃之后又兑现，后行为系不可罚的事后行为，仍认定为盗窃罪一罪。
(4)按照此原理，如果没有第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的行为，仍可认定为盗窃罪。
(5)少数观点认为，冒用他人信用卡在ATM取款的行为，认为机器不能被骗，构成盗窃罪；则该条仍为注意规则。本书不采此说。
D选项，(1)《刑法》第198条第4款规定的是：保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的其犯论处。这是对共同犯罪的注意规定。
(2)如果没有此项规定，按照刑法总则第25条第1款、第27条关于共同犯罪的规定(正条)，仍可认定保险诈骗罪的共犯。
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