下列与不作为犯罪相关的表述，哪一选项是正确的?(2006年卷二第4题)

admin2017-03-01 39

问题下列与不作为犯罪相关的表述，哪一选项是正确的?(2006年卷二第4题)

选项 A、甲警察接到报案：有歹徒正在杀害其妻。甲立即前往现场，但只是站在现场观看。没有采取任何措施。此时，县卫生局副局长刘某路过现场，也未救助被害妇女。结果，歹徒杀害了其妻。甲和刘某都是国家机关工作人员，都没有履行救助义务，均应成立渎职罪
B、甲非常讨厌其侄子乙(6岁)。某日，甲携乙外出时。张三酒后驾车撞伤了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想，反正事故不是自己造成的，于是离开了现场。乙因得不到救助而死亡。由于张三负有救助义务，所以甲不构成不作为犯罪
C、甲下班回家后，发现自家门前放着一包来历不明、类似面粉的东西。甲第二天上班时拿到实验室化验，发现是海洛因，于是立即倒入厕所马桶冲入下水道。甲虽然没有将毒品上交公安部门，但不构成非法持有毒品罪
D、《消防法》规定，任何人发现火灾都必须立即报警。过路人甲发现火灾后没有及时报警，导致火灾蔓延。甲的行为成立不作为的放火罪

答案C

解析 A选项，对于甲的行为，其具有双重身份：作为丈夫有救助妻子的义务，作为警察有救助危难的义务。如果在当时的场景下，甲的救助行为几乎是妻子生存的唯一希望，并且一救助则妻子极大可能脱险，则其不作为行为与杀人的作为行为有等价性，此时，甲故意不救助构成故意杀人罪(不作为犯，是歹徒杀人的片面帮助犯)。而作为警察其故意不救助又构成滥用职权罪(渎职罪)。甲的行为是两罪的想象竞合犯。对于刘某的行为，虽为国家机关工作人员，但依其职务(卫生局副局长)，其具体职责中没有救助危难的作为义务，不构成不作为犯，只是违纪或违反道德的行为。
B选项，本题答案没有问题。但构成不作为犯罪的理由存在一定的争议，主要是对作为义务的来源上。首先，叔叔与侄子之间，是否存在婚姻家庭法上规定的救助义务，如果有，则甲对乙有基于身份的无条件的救助义务，无论危险状况是否由甲引起。其次，假设叔叔对侄子无法律规定的救助义务，则甲携乙外出时因张三过失则陷乙于危险状况时，是否有自愿接受行为(法律行为)引起的义务。对于本案作为义务的来源，后一种理解更为正确。携6岁儿童外出的自愿接受行为，即产生临时监护义务(保护人身份)，包括被监护人因他人、本人、监护人而陷于危险时的救助义务。
C选项，持有行为不应认定为不作为，而是作为行为。并且，本罪的构成要求明知对象是毒品，本案行为人在持有时并不明知毒品，而明知后又不再持有，没有实施作为行为。故不构成犯罪。
D选项，按《消防法》的规定，一般公民发现火灾有报警的义务。此行为虽违反《消防法》，但刑法中没有对应的罪名可以适用，亦即，虽是其它法律、法规确认的义务，但并非经刑法确认的作为义务。此外，不报警的不作为与纵火的作为行为不具有等价性，与火灾也无因果关系，不能成立放火罪。

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试卷一

法律职业资格

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