材料①：2012年2月，甲公司与其全资子公司乙公司签订了《协议一》，约定甲公司将其建设用地使用权用于抵偿其欠乙公司的2000万元债务．并约定了仲裁条款。但甲公司未依约将该用地使用权过户到乙公司名下，而是将之抵押给不知情的银行以获贷款，办理了抵押登记。

admin2017-03-14 73

问题材料①：2012年2月，甲公司与其全资子公司乙公司签订了《协议一》，约定甲公司将其建设用地使用权用于抵偿其欠乙公司的2000万元债务．并约定了仲裁条款。但甲公司未依约将该用地使用权过户到乙公司名下，而是将之抵押给不知情的银行以获贷款，办理了抵押登记。
材料②：同年4月，甲公司、丙公司与丁公司签订了《协议二》，约定甲公司欠丁公司的5000万元债务由丙公司承担，且甲公司法定代表人张某为该笔债务提供保证，但未约定保证方式和期间。曾为该5000万元负债提供房产抵押担保的李某对《协议二》并不知情。同年5月，丁公司债权到期。
材料③：同年6月，丙公司丧失偿债能力。丁公司查知乙公司作为丙公司的股东(非发起人)。对丙公司出资不实，尚有3000万元未注入丙公司。同年8月，乙公司既不承担出资不实的赔偿责任，又怠于向甲公司主张权利。
材料④：同年10月，甲公司股东戊公司与己公司签订了《协议三》，约定戊公司将其对甲公司享有的60％股权低价转让给己公司，戊公司承担甲公司此前的所有负债。
问题：根据材料①、材料②和材料③，如丁公司向甲公司提起3000万元代位权诉讼，甲公司认为丁公司不能提起代位权之诉的下列抗辩理由中不能成立的是：(2013年卷三第90题)

选项 A、甲公司对乙公司的债务是过户建设用地使用权，而非金钱债务
B、《协议一》有仲裁条款
C、乙公司多次发函给甲公司要求清偿债务
D、《协议一》的2000万元数额低于乙公司出资不实的3000万元

答案A,B,C,D

解析 ①丁公司为债权人，乙公司为债务人(须对丁承担3000万元的补充责任)，甲公司为次债务人(甲欠乙2000万元)。丁可以甲为被告提起代位权诉讼的要件有四：第一，丁对乙的债权合法、有效、到期；第二，乙对甲的金钱债权合法、有效、到期；第三，乙怠于行使对甲的金钱债权，并因此损害到丁对乙的债权；第四，乙对甲的请求权不具有专属性。②关于A选项。如前(第86题)所述，因代物清偿系实践合同，甲、乙虽达成代物清偿协议，但并未实际履行，故甲、乙代物清偿协议未生效，甲对乙仍负有支付2000万元的金钱债务。故A选项当选。③关于B选项。仲裁协议具有相对性，仅能排除协议当事人甲、乙的起诉行为，不能排除协议之外的第三人丁以起诉的方式行使代位权。故B选项当选。④关于C选项。《合同法解释(一)》第13条第1款规定：“合同法第73条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债务人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”故C选项当选。⑤关于D选项。《合同法解释(一)》第21条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”本题中，乙对丁的债务为3000万元，甲对乙的债务为2000万元。所以，如果丁对甲行使代位权主张3000万元的数额，对于超过的1000万元，甲可提出有效的抗辩。D选项中的抗辩部分可以成立，部分不能成立，综合而言，并不能阻碍代位权的行使。故D选项当选。
　　[命题角度拓展]关于债权人撤销权，说明两点：①债权人有权撤销的行为，必须是与其债权遭受损害“具有因果关系”的债务人的处分行为。若债务人的处分行为与债权人的债权遭受损害不具有因果关系，则债权人无权撤销。举例说明：乙欠甲1000万元，此后，乙免除了对丙的1000万元债权，赠与丁2000万元。不料乙的大方行径被人盯上，不久，黑社会对乙下手，将乙价值5亿元的家产扫荡一空，不知去向。现乙一贫如洗，无力偿还对甲的1000万元债务。此例中：乙免除对丙的债权，赠与丁的行为都是处分行为，但是这两个行为与甲的债权遭受侵害无因果关系，故甲不得撤销这两个行为。这是一个十分容易忽略的问题。②债务人的下列行为不得撤销：身份行为，如结婚、收养；拒绝增加财产的行为，如拒绝接收赠与。

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