位于菜市甲区的天南公司与位于乙区的海北公司签订合同，约定海北公司承建天南公司位于丙区的新办公楼，合同中未约定仲裁条款。新办公楼施工过程中，天南公司与海北公司因工程增加工作量、工程进度款等问题发生争议。双方在交涉过程中通过电子邮件约定将争议提交某仲裁委员会进

admin2014-02-25 38

问题位于菜市甲区的天南公司与位于乙区的海北公司签订合同，约定海北公司承建天南公司位于丙区的新办公楼，合同中未约定仲裁条款。新办公楼施工过程中，天南公司与海北公司因工程增加工作量、工程进度款等问题发生争议。双方在交涉过程中通过电子邮件约定将争议提交某仲裁委员会进行仲裁。其后天南公司考虑到多种因素，向人民法院提起诉讼，请求判决解除合同。
法院在不知道双方曾约定仲裁的情况下受理了本案，海北公司进行了答辩，表示不同意解除合同。在一审法院审理过程中，原告申请法院裁定被告停止施工，法院未予准许。开庭审理过程中，原告提交了双方在履行合同过程中的会谈录音带和会议纪要，主张原合同已经变更。被告质证时表示，对方在会谈时进行录音未征得本方同意，被告事先不知道原告进行了录音，而会议纪要则无被告方人员的签字，故均不予认可。一审法院经过审理，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，认为一审判决错误，提出上诉，并称双方当事人之间存在仲裁协议，法院对本案无诉讼管辖权。
二审法院对本案进行了审理。在二审过程中，海北公司见一审法院判决支持了本公司的主张，又向二审法院提出反诉，请求天南公司支付拖欠的工程款。天南公司考虑到二审可能败诉，故提请调解，为了达成协议，表示认可部分工程新增加的工作量。后因调解不成，天南公司又表示对已认可增加的工作量不予认可。二审法院经过审理，判决驳回上诉，维持原判。(2004—卷四一四)
[问题]
1．何地法院对本案具有诉讼管辖权?
2．假设本案起诉前双方当事人对仲裁协议的效力有争议，可以通过何种途径加以解决?
3．一审法院未依原告请求裁定被告停工是否正确?为什么?
4．双方的会谈录音带和会议纪要可否作为法院认定案件事实的根据?为什么?
5．原告关于管辖权的上诉理由是否成立?为什么?
6．假设二审法院认为本案不应由人民法院受理，可以如何处理?
7．对于海北公司提出的反诉，人民法院的正确处理方式是什么?
8．天南公司已经认可增加的工作量，法院在判决中能否作为认定事实的根据?

选项

答案1．乙区法院和丙区法院。 2．请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。 3．正确。因本案尚在审理中，合同是否解除尚无定论，当事人之间的权利义务关系尚不明确。原告的请求不符合先予执行的条件。 4．录音带可以作为认定案件事实的根据，该证据即使是秘密录音，其取得方式也是合法的，只有以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法获得的证据，才不能作为认定案件事实的依据；会议纪要不能作为认定案件事实的根据，其形式有欠缺，应当由双方签字。 5．不成立。当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。 6．裁定撤销原判，驳回起诉。 7．可以根据自愿原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。 8．不能。在诉讼中，当事人为了达成调解协议或者出于和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

解析 1．本题的难点在于建设施工合同纠纷是按不动产纠纷还是按照普通的合同纠纷确定管辖。在我国司法实务中，将建设施工合同纠纷按照普通合同纠纷确定管辖。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定：建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。再依《民事诉讼法》第23条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，所以乙区法院和丙区法院有管辖权。
2．依据《仲裁法》第20条的规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。
3．对于先予执行的条件，根据《民事诉讼法》第106条的规定，人民法院根据当事人的申请，可以裁定先予执行，也就是说先予执行不能由法院依职权进行，本案中法院的做法不合法。
4．关于非法证据的认定标准，《民事诉讼证据规定》第68条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。秘密录音如果不侵害他人合法权益或者不违反法律禁止性规定，就不是非法证据。
5．就本题涉及的仲裁与诉讼的关系，《民事诉讼法意见》第148条规定：当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。
6．就二审阶段发现不应受理时的处理方式，《民事诉讼法意见》第186条规定：人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。
7．本题涉及二审中反诉的处理，《民事诉讼法意见》第184条规定：在第二审程序中，原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
8．本题涉及在调解中认可的事实材料的证据能力，《民事诉讼证据规定》第67条规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者出于和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

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