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  3. 案情：甲公司从某银行贷款1200万元。以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议．乙公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押．没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。法院拟拍

案情：甲公司从某银行贷款1200万元。以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议．乙公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押．没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。法院拟拍

admin2014-12-09  20
问题 案情：甲公司从某银行贷款1200万元。以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议．乙公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押．没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。法院拟拍卖甲公司的房产。甲公司为了留住房产，与丙公司达成备忘录，约定：“由丙公司参与竞买．价款由甲公司支付，房产产权归甲公司。”丙公司依法参加竞买。以1000万元竞买成功。甲公司将从子公司筹得的1000万元交给丙公司，丙公司将这1000万元交给了法院。法院依据竞拍结果制作民事裁定书，甲公司据此将房产过户给丙公司。
    法院裁定书下达次日，甲公司、丙公司与丁公司签约：“甲公司把房产出卖给丁公司，丁公司向甲公司支付1400万元。合同签订后10日内，丁公司应先付给甲公司400万元，尾款待房产过户到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同签订之日起半年之内不能将房产过户到丁公司名下，则丁公司有权解除合同，并请求甲公司支付违约金700万元．甲公司和丙公司对合同的履行承担连带责任。”
    在甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同的次日，丙公司与戊公司签订了房产买卖合同。丙公司以1500万元的价格将该房产卖给戊公司，尚未办理过户手续。丁公司见状，拒绝履行支付400万元首付款的义务，并请求甲公司先办理房产过户手续，将房产过户到丁公司名下。甲公司则要求丁公司按约定支付400万元房产购置首付款。坚于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房产过户给戊公司，并拒绝向丁公司承担连带责任。经查，在甲公司、丙公司和丁公司签订合同后．当地房地产市场价格变化不大。
  问题：
某银行是否必须先实现甲公司的房产的抵押权．后实现乙公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权?为什么?
选项
答案不是。因为甲公司房产抵押与乙公司现有的及将有的生产设备等动产的抵押没有明确约定抵押份额，属于连带抵押。抵押权人(即银行)可以选择就任一财产实现抵押权。
解析 ①《担保法解释》第75条第1款规定：“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。”《担保法解释》第75条第2款规定：“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。”《担保法解释》第75条第3款规定：“抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”该条是关于共同抵押的规定。②同一债权有两个以上的抵押权共同担保的，称为共同抵押。共同抵押分为按份共同抵押和连带共同抵押。若两个以上的抵押人在设立抵押权时分别或者共同与债权人约定了抵押权人行使抵押权的顺序与份额，为按份共同抵押，债权人行使抵押权时，应当按照约定的顺序与份额行使。若两个以上的抵押人在设立抵押权时，未与债权人约定债权人行使抵押权的顺序与份额，为连带共同抵押，债权人行使抵押权时，不受顺序与份额的限制，可以就其中的任一抵押权行使担保物权，也有权对所有的抵押权同时行使担保物权。③题外话：连带共同抵押与混合担保的一个区别。根据《物权法》第176条规定的混合担保制度，同一债权既有物保(抵押或质押)，又有人保(保证)的，且当事人没有约定债权人行使权利的顺序与份额，若债务人以自己的财产设立抵押或者质押，提供担保的第三人享有先诉抗辩权(债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权)。但是，在连带共同抵押中，即使债务人以自己的财产设立了抵押权，提供抵押的第三人亦不享有先诉抗辩权。
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