2. 司法
  3. 论偶然防卫。

论偶然防卫。

admin2016-06-12  22
问题 论偶然防卫。
选项
答案(一)偶然防卫的特点 (1)行为人不知他人正在实行不法侵害。 如果明知他人正在实行不法侵害而进行反击。则可能构成正当防卫过当，但不可能是偶然防卫。 (2)行为人故意对不法侵害者实施了侵害行为。如果不是在故意犯罪过程中发生这种巧合，而是过失地造成了此种结果，那也仍然不属于我们这里所指的偶然防卫。 (3)行为人的行为在客观上正好制止了不法侵害而又未造成不应有的危害。如果对不法侵害者造成的损害超过了正当防卫的必要限度，则属“偶然防卫过当”，而非偶然防卫。 (二)偶然防卫的种类 一是保护他人利益的偶然防卫，即偶然防卫在客观上产生了保护他人利益的效果；二是保护本人利益的偶然防卫，也就是偶然防卫在客观上起到了保护本人利益的作用，这包括两种情形：一种是误以为他人的非法行为是合法执行公务的行为而进行抵抗，结果正好起到了保护本人利益的作用，另一种情形是不知他人正对自己实行不法侵害而出于犯罪目的对其实行侵害。但恰好制止了其不法侵害，保护了本人的利益。 (三)偶然防卫的性质 偶然防卫如同假想防卫一样，仍然属于事实错误的范畴，而非法律错误。因为法律错误是以行为人对行为的事实情况有正确认识为前提条件的，它仅仅只是一种对行为的法律评价错误。就偶然防卫而言，客观上虽然存在正在进行的不法侵害，但行为人对此缺乏认识，完全是在故意犯罪心理驱动下实施行为的，此种行为尽管在客观上起到了制止不法侵害的作用，但综合主客观方面的事实情况还不能排除其行为的犯罪性。所以，认为偶然防卫是幻觉犯，属于法律错误的一种表现形式，显然是不妥当的。至于把偶然防卫作为一种独立的错误类型，也无必要。因为偶然防卫者虽然不是对犯罪构成要件事实产生了误认，事实错误并不以对构成要件事实产生误认为限，关于正当化事由前提事实(即不法侵害是否存在)的认识错误，也仍然属事实错误的范畴，并且也采用与事实错误同样的处理原则，当然也就没有必要把它作为一种独立于事实错误之外的错误类型。 (四)偶然防卫的处理 (1)不可罚说。此说认为，不应该处罚偶然防卫行为。 (2)既遂说。此说认为，对偶然防卫者应该按既遂犯处罚。 (3)未遂说。此说认为，在偶然防卫的场合。行为人的行为属于犯罪未遂，在刑法有处罚未遂犯的规定的情况下，应按未遂犯处罚。 (4)准用未遂处罚规定说。此说认为，在偶然防卫的场合，构成要件的结果已经发生，本来是既遂而不是未遂，但是由于欠缺结果的违法性(仅仅只存在行为本身的违法性)，而对其准用未遂的处罚规定。因为，未遂也是构成要件的结果没有发生，不存在结果的违法性，仅存在行为本身的违法性的情形。 (5)二分说。此说认为，前述两种类型的偶然防卫的性质不同，应分别而论。对那种保护他人利益的偶然防卫应以无罪论处；而对保护本人利益的偶然防卫，则要按未遂犯处罚。 以上几种学说，孰优孰劣，从以下三方面评说： 第一，成立正当防卫是否以防卫意思为必要?这是决定偶然防卫是犯罪行为还是正当行为以及是可罚还是不可罚的关键。回答是肯定的。因为，从中外刑法关于正当防卫的规定可以看出，防卫意思是正当防卫的必要条件。偶然防卫不具有防卫意思，就肯定不是正当防卫。不仅如此，偶然防卫者在主观上有明确的犯罪故意，客观上实施了刑法所禁止的行为，完全具备犯罪构成的主客观要件，这同那种把本来不是犯罪的行为当作犯罪行为实施的幻觉犯(即假想犯罪)有本质区别，不能相提并论。 第二，对偶然防卫是按既遂犯还是按未遂犯处罚?应该按既遂犯处罚。这首先是因为，在偶然防卫的场合，行为人主观上具有犯罪故意，并在这种故意的支配下，实施了刑法所禁止的行为．而且已经引起了预期的符合构成要 件的结果的发生，其行为完全符合犯罪既遂的特征，理应按既遂犯处罚。其次是由于行为在客观上所产生的社会效果，不能成为否定既遂成立的理由。 第三，两种不同类型的偶然防卫是否有本质差别?两种不同的偶然防卫，只有形式上的不同，并无实质上的差异。因为，无论是何种类型的偶然防卫，从行为人一方而言，都在主观上具有侵害他人的犯罪故意，客观上又都在这种故意心理的支配下实行了犯罪行为，并引起了其预期的结果发生，也就是说，在本质上都具备犯罪构成的要件，并且都是犯罪既遂。就保护的利益而论，那种保护他人利益的偶然防卫固然是保护了合法利益，在客观上产生了正当防卫的效果，但是，保护个人利益的偶然防卫未尝不是如此。 综上所述，偶然防卫虽然在客观上起到了制止不法侵害的作用，但行为人主观上不具有防卫意图，反而具有明确的犯罪目的，其主观恶性和人身危险性是客观存在的，所以，从整体而论，其行为在本质上是一种对社会有危害性的犯罪行为。而且是既遂的犯罪行为。当然由于这种行为在客观上起到了制止不法侵害的作用，在量刑上可以作为一个从轻处罚的情节，予以适当的考虑。
解析
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