2. 司法
  3. 甲公司与乙公司约定，由甲公司向乙公司交付1吨药材，乙公司付款100万元。乙公司将药材转卖给丙公司，并约定由甲公司向丙公司交付，丙公司收货后3日内应向乙支付价款120万元。 张某以自有汽车为乙公司的债权提供抵押担保，未办理抵押登记。抵押合同约定：“在

甲公司与乙公司约定，由甲公司向乙公司交付1吨药材，乙公司付款100万元。乙公司将药材转卖给丙公司，并约定由甲公司向丙公司交付，丙公司收货后3日内应向乙支付价款120万元。 张某以自有汽车为乙公司的债权提供抵押担保，未办理抵押登记。抵押合同约定：“在

admin2015-04-23  62
问题    甲公司与乙公司约定，由甲公司向乙公司交付1吨药材，乙公司付款100万元。乙公司将药材转卖给丙公司，并约定由甲公司向丙公司交付，丙公司收货后3日内应向乙支付价款120万元。
    张某以自有汽车为乙公司的债权提供抵押担保，未办理抵押登记。抵押合同约定：“在丙公司不付款时，乙公司有权就出卖该汽车的价款清偿自己的债权。”李某为这笔货款出具担保函：“在丙公司不付款时，由李某承担保证责任”。丙公司收到药材后未依约向乙公司支付120万元，乙公司向张某主张实现抵押权，同时要求李某承担保证责任。
    张某见状，便将其汽车赠与刘某。刘某将该汽车作为出资，与钱某设立丁酒店有限责任公司，并办理完出资手续。
    丁公司员工方某驾驶该车接送酒店客人时，为躲避一辆逆行摩托车，将行人赵某撞伤。方某自行决定以丁公司各义将该车放在戊公司维修，为获得维修费的八折优惠，方某以其名义在与戊公司相关的庚公司为该车购买一套全新坐垫。汽车修好后，方某将车取走交丁公司投入运营。戊公司要求丁公司支付维修费，否则对汽车行使留置权，丁公司回函请宽限一周。庚公司要求丁公司支付坐垫费，丁公司拒绝。(2011年试卷三第86～91题)
请回答下题。
关于乙公司要求担保人承担责任，下列表述正确的是：
选项 A、乙公司不得向丙公司和李某一并提起诉讼
B、李某对乙公司享有先诉抗辩权
C、乙公司应先向张某主张实现抵押权
D、乙公司可以选择向张某主张实现抵押权或者向李某主张保证责任
答案B，D
解析 选项AB考查了保证的设立和先诉抗辩权。根据《担保法解释》第22条第1款的规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书。债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”可知，本题中，应认定李某与乙公司之间成立了保证合同。关于李某承担保证责任的方式，依据《担保法》第17条的规定，李某应认定为一般保证人，享有先诉抗辩权。据此，选项B正确。应当说明的是，选项A错误，虽然一般保证人均享有先诉抗辩权，但是此项抗辩权是实体上的权利，而非抵销债权人的诉讼请求的程序性权利。根据《担保法解释》第125条的规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”可知，乙公司可以向丙公司和李某一并提起诉讼，故选项A错误。
    选项CD考查人保和物保的竞合。根据《物权法》第188条的规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立：未经登记，不得对抗善意第三人。”以及《物权法》第180条第6项规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……(六)交通运输工具……”可知，本题中，张某以自有汽车为乙公司的债权提供抵押。订立了抵押合同但未办理抵押登记，根据《物权法》上述规定，乙公司对张某汽车的抵押权自抵押合同生效时设立。李某为乙公司出具担保函，乙公司未提出异议，李某应认定为乙公司债权的一般保证人。在二者发生竞合的情况下，根据《物权法》第176条的规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”可知，本题中，由于张某作为第三人提供的车辆抵押并非债务人自己提供的物保，因此债权人乙公司可以选择向张某主张实现抵押权或者选择向李某主张保证责任，据此，选项D正确，选项C错误。
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试卷二

法律职业资格

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