王东、李南、张西约定共同开办一家餐馆，王东出资20万元并负责日常经营，李南出资10万元，张西提供家传菜肴配方，但李南和张西均只参与盈余分配而不参与经营劳动。开业两年后，餐馆亏损严重，李南撤回了出资。并要求王东和张西出具了“餐馆经营亏损与李南无关”的字据。下

admin2012-12-10 52

问题王东、李南、张西约定共同开办一家餐馆，王东出资20万元并负责日常经营，李南出资10万元，张西提供家传菜肴配方，但李南和张西均只参与盈余分配而不参与经营劳动。开业两年后，餐馆亏损严重，李南撤回了出资。并要求王东和张西出具了“餐馆经营亏损与李南无关”的字据。下列哪一选项是正确的?(2009年试卷三第2题)

选项 A、王东、李南为合伙人，张西不是合伙人
B、王东、张西为合伙人，李南不是合伙人
C、王东、李南、张西均为合伙人
D、王东和张西所出具的字据无效

答案C

解析《民法通则》第30条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”个人合伙必须具备下列要件：(1)合伙必须由2个以上的自然人组成；(2)合伙人之间必须订立合伙协议，合伙协议是合伙形成的基础条件；(3)合伙人应当共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。但根据《民法通则意见》第46条的规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”所以，并不需各合伙人都参与合伙经营，只要约定参与盈余分配的，就应当认定为合伙人。本题中，王东出资20万元并负责日常经营，毫无疑问王东属于合伙人；李南和张西虽然不参与经营劳动，但约定参与盈余分配，故也应当认定为合伙人。据此，选项C是正确的，选项A、B是错误的.选项D考查的是合伙债务的承担。按照传统民法理论，由于合伙没有独立人格，所以各合伙人对于合伙债务应当依法承担无限连带责任。根据《民法通则意见》第53条的规定：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”可知，本题中，作为合伙人之一的李南，虽然退伙，仍然要对合伙期间的合伙债务承担无限连带责任。但李南在退伙时，却要求王东和张西出具“餐馆经营亏损与李南无关”的字据，对该字据的效力，不应一概而论，而应从对内、对外两方面效力加以考查。在对外效力上，由于该字据的约定违反了《民法通则意见》第53条强制性规定，所以对合伙债务的债权人而言应当是无效的；在对内效力上，根据《民法通则》第35条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”可知，在对内关系上，李南、王东、张西几人可以按照协议对合伙债务承担责任，李南承担合伙债务后，可以依据该字据的约定向王东和张西进行追偿，故该字据对内是有效的。选项D没有区分字据的对内、对外效力，一概加以否认是错误的。

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