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王东、李南、张西约定共同开办一家餐馆,王东出资20万元并负责日常经营,李南出资10万元,张西提供家传菜肴配方,但李南和张西均只参与盈余分配而不参与经营劳动。开业两年后,餐馆亏损严重,李南撤回了出资。并要求王东和张西出具了“餐馆经营亏损与李南无关”的字据。下
王东、李南、张西约定共同开办一家餐馆,王东出资20万元并负责日常经营,李南出资10万元,张西提供家传菜肴配方,但李南和张西均只参与盈余分配而不参与经营劳动。开业两年后,餐馆亏损严重,李南撤回了出资。并要求王东和张西出具了“餐馆经营亏损与李南无关”的字据。下
admin
2012-12-10
41
问题
王东、李南、张西约定共同开办一家餐馆,王东出资20万元并负责日常经营,李南出资10万元,张西提供家传菜肴配方,但李南和张西均只参与盈余分配而不参与经营劳动。开业两年后,餐馆亏损严重,李南撤回了出资。并要求王东和张西出具了“餐馆经营亏损与李南无关”的字据。下列哪一选项是正确的?(2009年试卷三第2题)
选项
A、王东、李南为合伙人,张西不是合伙人
B、王东、张西为合伙人,李南不是合伙人
C、王东、李南、张西均为合伙人
D、王东和张西所出具的字据无效
答案
C
解析
《民法通则》第30条规定:“个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。”个人合伙必须具备下列要件:(1)合伙必须由2个以上的自然人组成;(2)合伙人之间必须订立合伙协议,合伙协议是合伙形成的基础条件;(3)合伙人应当共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。但根据《民法通则意见》第46条的规定:“公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余分配,但不参与合伙经营、劳动的,或者提供技术性劳务而不提供资金、实物,但约定参与盈余分配的,视为合伙人。”所以,并不需各合伙人都参与合伙经营,只要约定参与盈余分配的,就应当认定为合伙人。本题中,王东出资20万元并负责日常经营,毫无疑问王东属于合伙人;李南和张西虽然不参与经营劳动,但约定参与盈余分配,故也应当认定为合伙人。据此,选项C是正确的,选项A、B是错误的.选项D考查的是合伙债务的承担。按照传统民法理论,由于合伙没有独立人格,所以各合伙人对于合伙债务应当依法承担无限连带责任。根据《民法通则意见》第53条的规定:“合伙经营期间发生亏损,合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的,退伙人对原合伙的债务,应当承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的,对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”可知,本题中,作为合伙人之一的李南,虽然退伙,仍然要对合伙期间的合伙债务承担无限连带责任。但李南在退伙时,却要求王东和张西出具“餐馆经营亏损与李南无关”的字据,对该字据的效力,不应一概而论,而应从对内、对外两方面效力加以考查。在对外效力上,由于该字据的约定违反了《民法通则意见》第53条强制性规定,所以对合伙债务的债权人而言应当是无效的;在对内效力上,根据《民法通则》第35条规定:“合伙的债务,由合伙人按照出资比例或者协议的约定,以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任,法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人,有权向其他合伙人追偿。”可知,在对内关系上,李南、王东、张西几人可以按照协议对合伙债务承担责任,李南承担合伙债务后,可以依据该字据的约定向王东和张西进行追偿,故该字据对内是有效的。选项D没有区分字据的对内、对外效力,一概加以否认是错误的。
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试卷二题库法律职业资格分类
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试卷二
法律职业资格
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