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  3. 论法律渊源。

论法律渊源。

admin2021-01-18  29
问题 论法律渊源。
选项
答案(1)以宪法为核心、以制定法为主要表现形式 ①人民代表大会制度是我国的根本政治制度，全国人大是我国的最高权力机关，其他国家机关都由它产生、对它负责。立法权属于全国人大及其常委会，因此，法的渊源必然以宪法为核心，以制定法为主导。 ②这与中国的文化、传统和公民心理因素有关，在中国历史上，制定法一直居主导地位，致使民众对于制定法具有特殊的心理认同。 ③制定法公布于世，有利于发挥法的引导、教育、规范和奖惩的功能，更有助于推进法治文明进程。 (2)正式渊源(制定法) ①法的渊源简称“法源”。关于法的渊源的解释主要有两种不一致的说法：“立法中心主义说”和“司法中心主义说”。前者把“法的渊源”看成是立法机关制定法律所依据的材料，主张把“法的渊源”与“法的形式”分开；后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律。法的渊源包括两个不可分割的要素： 其与法的效力的直接联系，即只有产生法的效力的法律文本或其他规范，才有可能成为法的渊源； 其表现为一定的法律外部形式，即要求任何具有法律效力的规范性文件或非规范性文件，部必须以一定的法的形式表现出来。 ②法的效力渊源，又称法的形式渊源或法律规范的渊源，专指作为创设法律规范的文件、作为具有法的效力和意义的法的外部表现形式。法的形式表明法所存在的方式是一国的法和法律规范的既成产品，是以一定形式存在的实然的法。法的形式可分为成文法和不成文法两大类别： 成文法，或称制定法，是现代国家主要的法的渊源。其既包括一国内部制定的规范性法律文件，也包括国际协定和国际条约。 不成文法，或称非制定法，包括习惯法、判例法和惯例。形式意义上的法的渊源只是法律形式之一，而法律形式外延则更为宽泛。 (3)非正式渊源(非制定法) ①习惯。人们的同一行为方式经多次重复实践而逐渐为多数人认可，谓之习惯。当代中国法的渊源主要是成文法(制定法)，但在某些情况下，也认可习惯。 ②政策。政策是国家或政党为了完成一定时期的任务而制定的活动准则。它包括国家政策和政党政策。国家的基本政策确定国家的大政方针，体现宪法的基本精神或直接被宪法和法律予以确认。中国共产党是中国特色社会主义事业的领导核心，党的政策是立法的依据，是执法和司法活动的指导，因而具有法源的地位和作用。 ③指导性案例。指导性案例由最高人民法院、最高人民检察院、公安部分别发布或共同发布，对各级人民法院、人民检察院、公安机关在处理类似案件时具有应当参照的拘束力。 ④道德规范和正义观念。这也是具有普遍性的法的渊源。中国传统文化素以隆德为重要特色，在这种传统下，道德规范以及与其相关的正义观念，成了中国自古以来的一种法的渊源。尤其是在坚持依法治国和以德治国相结合的时代背景下，道德规范和正义观念是我国法的非正式渊源的重要组成部分。 ⑤法理。法理是一个综合性、普适性概念，其内涵十分丰富和深邃。自古以米，法理都被视为法律渊源或补充渊源或最后适用的兜底性法源。在社会情势急剧变化的当代世界，以法理作为断案的依据，逐渐成为一种常态。
解析
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