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  3. 先秦饮食文化有限公司法定代表人秦都于2002年就变体“秦都”字及汉语拼音组成的组合商标，向国家商标局申请商标注册获得批准，核定使用商品为秦都饭店及秦都风味小吃，商标证号为第23456号。2004年5月10日，李红与先秦饮食文化有限公司签订了一份《引进使用“

先秦饮食文化有限公司法定代表人秦都于2002年就变体“秦都”字及汉语拼音组成的组合商标，向国家商标局申请商标注册获得批准，核定使用商品为秦都饭店及秦都风味小吃，商标证号为第23456号。2004年5月10日，李红与先秦饮食文化有限公司签订了一份《引进使用“

admin2014-07-01  27
问题 先秦饮食文化有限公司法定代表人秦都于2002年就变体“秦都”字及汉语拼音组成的组合商标，向国家商标局申请商标注册获得批准，核定使用商品为秦都饭店及秦都风味小吃，商标证号为第23456号。2004年5月10日，李红与先秦饮食文化有限公司签订了一份《引进使用“秦都”注册商标、名称字号、风味小吃系列特色菜品协议书》，约定由李红在三春市开设酒家，使用该公司的注册商标和名称字号，使用期限一年，使用费6万元。公司向李红出具了“独家代理”授权书，该协议未送交商标局备案并由商标局发出公告。协议签订后，李红即开始在三春市经营“秦都风味”系列菜品，并于2004年11月10日在三春市工商局登记注册了“秦都饭店三春分店”。2004年8月底，赵青也派人到先秦饮食文化有限公司学习“秦都”系列菜品的制作工艺，并于2005年1月开始在三春市经营该系列菜品，还在其开办的南方大酒店门前竖起一块内容为“引进秦都风味系列菜品”的灯箱广告。李红发现后向三春市人民法院起诉，称依其与先秦饮食文化有限公司签订的引进协议，其取得了在三春市独家使用“秦都风味”注册商标的独家使用权。赵青在三春市开设秦都风味系列菜品并大做广告，严重侵犯其合法权益。请求法院判令赵青撤销侵权行为并赔偿损失3万元。
   请问：(1) “秦都风味”是否为注册商标?李红要求保护的“秦都风味”文字商标的独家使用权是否存在?
   (2) 李红与先秦饮食文化有限公司签订的许可协议是否有效?
   (3) 李红作为商标侵权发起人，其主体资格是否合法?
选项
答案(1) “秦都风味”不是注册商标。该许可使用合同指向的注册商标的表现形式是“秦都”字及汉语拼音组成。因为，国家商标局核准注册的是变体“秦都”字及汉语拼音组合而成的组合商标，“秦都风味”这种纯文字表现形式的文字商标并未由国家商标局核准注册。所以李红要求予以保护的“秦都风味”文字商标的独家使用权是不存在的，赵青在自己的广告中使用“秦都风味”字样，与李红被许可使用的注册商标既不相同、又不近似，就不发生侵犯李红被许可使用的商标独家使用权的问题。 (2) 无效。我国商标法第二十六条第——款规定：“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标”。该条第三款规定： “商标使用许可合同应当报商标局备案。”该法实施细则第三十五条第一款规定：“商标注册人许可他人使用其注册商标，必须签订商标使用许可合同。许可人和被许可人应当在合同签订之口起三个月内，将许可合同副本送其所在地县级工商行政管理机关存查，由许可人报送商标局备案，并由商标局予以公告”。该条第二款规定：“违反前款规定的，由许可人或者被许可人所在地工商行政管理机关责令限期改正；拒不改正的，处以1万元以下的罚款，直至报请商标局撤销该注册商标。”这是法律规定的强制性要求，商标使用权的许可人和被许可人都不得违反。如果许可人和被许可人在签订了许可使用合同之后，没有在法定期限内将合同副本送交工商行政管理机关存查，许可人也没有向商标局备案，商标局当然也就无法予以公告。在这种情况下，可以认为该许可合同不合法，被许可人还没有合法取得该注册商标的使用权。因此该许可使用合同不合法，李红未能合法取得该商标的使用权。 (3) 本案注册商标的所有权人是先秦饮食文化公司，李红并没有合法取得该商标的使用权。在这种情况下，即使认为赵青的行为构成了侵权，也只能由该商标的所有权人先秦饮食文化公司作为原告提起诉讼，要求侵权人承担民事责任，而李红在本案中不具有原告主体资格，无权提起诉讼。法院应依法以裁定驳回其起诉。
解析
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