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  3. (2000年卷四第97题)某人请求宣告一项外观没计专利权无效，其理由为：与该外观设计专利产品形状相同的实用新型专利申请已在外观设计的专利申请口前一天由他人向中国专利局提出，根据专利法第二十三条和号利法第九条的规定，该外观设计应当被宣告无效。专利权人对此应作

(2000年卷四第97题)某人请求宣告一项外观没计专利权无效，其理由为：与该外观设计专利产品形状相同的实用新型专利申请已在外观设计的专利申请口前一天由他人向中国专利局提出，根据专利法第二十三条和号利法第九条的规定，该外观设计应当被宣告无效。专利权人对此应作

admin2018-06-28  46
问题 (2000年卷四第97题)某人请求宣告一项外观没计专利权无效，其理由为：与该外观设计专利产品形状相同的实用新型专利申请已在外观设计的专利申请口前一天由他人向中国专利局提出，根据专利法第二十三条和号利法第九条的规定，该外观设计应当被宣告无效。专利权人对此应作怎样的答辩?
选项 A、该外观设计专利申请提出时，该实用新型专利申清尚未公开，因此该外观设计符合专利法第二十三条的规定
B、对于一项外观没计专利申请与一项实用新型专利申请，先申请原则不适用
C、实用新型专利文件不得作为评价外观设计专利申请是否不相同或不相近似的现有技术
D、获得专利权的外观设计是自己独立设计的
答案A,B
解析 A．《专利法》第23条规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”《专利审查指南2010》4－5－5”根据专利法第二十三条第一款的审查”中规定：“在涉案专利申请日以前任何单位或者个人向专利局提出并且在申请日以后(含申请日)公告的同样的外观设计专利申请，称为抵触申请。其中，同样的外观设计是指外观设计相同或者实质相同。”于2009年实施的《专利法》中规定，外观设计也存在抵触申请，但抵触申请中不包括实用新型。故选项A正确，符合题意。
    B．同样的发明创造可以存在于两种以上发明之间、两种以上实用新型之间、两种以上发明和实用新型之间、两种以上外观设计之间。但应当注意的是，发明和实用新型专利权保护的是一种技术方案，而外观设计专利权保护的是产品的外观设计，两者截然不同。因此，一种发明或者实用新型，与一种外观设计之间不可能涉及相同的发明创造。由于实用新型专利与外观设计专利保护的主题不同，不会构成同样的发明创造，所以先申请原则不适用。故选项B正确，符合题意
    C．《保护工业产权巴黎公约》第4条E规定：“(1)依靠以实用新型申请为基础的优先权而在一个国家提出工业品外观设计申请的，优先权的期间应与对工业品外观设计规定的优先权期间一样。……”《保护工业产权巴黎公约》规定，首次申请是实用新型的，在后申请的类型可以是外观设计。中国是《保护工业产权巴黎公约》的成员国，有关优先权中在先申请与在后申请类型之间的规定与公约中的规定是一致的。由此可见，实用新型专利文件中是有可能包括外观设计内容的，所以实用新型专利文件在申请日以前的公开行为是有可能构成在后的外观设计的出版物公开的，故选项C错误，不符合题意。
    D．《专利法》第9条规定：“同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。”专利授权考虑的是先申请原则，与是否原创无关。故选项D错误，不符合题意。
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