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  3. 二审法院审理继承纠纷上诉案时，发现一审判决遗漏另一继承人甲。关于本案，下列哪一说法是正确的?(2010年试卷三第80题)

二审法院审理继承纠纷上诉案时，发现一审判决遗漏另一继承人甲。关于本案，下列哪一说法是正确的?(2010年试卷三第80题)

admin2014-04-28  81
问题 二审法院审理继承纠纷上诉案时，发现一审判决遗漏另一继承人甲。关于本案，下列哪一说法是正确的?(2010年试卷三第80题)
选项 A、为避免诉讼拖延，二审法院可依职权直接改判
B、二审法院可根据自愿原则进行调解，调解不成的裁定撤销原判决发回重审
C、甲应列为本案的有独立请求权第三人
D、甲应是本案的共同原告
答案B,D
解析 共同诉讼人和第三人是历年司法考试经常涉及的重点考点，也是民事诉讼法中的难点。在这里，我们先对有独立请求权的第三人、无独立请求权的第三人、必要共同诉讼人和普通共同诉讼人等几个概念的区分作一系统总结：

   根据以上表格可知，(1)关于必要共同诉讼人与普通共同诉讼人的区别，关键在于诉讼标的是共同的还是同一种类的，是不可分的还是可分的，如果诉讼标的是共同的、不可分的，那么应为必要共同诉讼人，如果诉讼标的是同一种类的、可分的，那么应为普通共同诉讼人。(2)关于共同诉讼人(包括必要共同诉讼人和普通共同诉讼人)与有独立请求权的第三人的区别，关键在于对争议的诉讼标的态度不同，共同诉讼人同意、支持原告一方的主张或者同意、支持被告一方的主张，而有独立请求权的第三人的诉讼请求是指向原告和被告的，既不同意原告的主张，也不同意被告的主张，对原告的请求和被告的答辩是全部排斥或者部分排斥的。(3)关于共同诉讼人(包括必要共同诉讼人和普通共同诉讼人)与无独立请求权的第三人的区别，关键在于对争议的诉讼标的是否享有独立的请求权，必要共同诉讼人对诉讼标的有独立的请求权，而无独立请求权的第三人对诉讼标的没有独立的请求权。(4)关于有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人的区别，关键在于对争议的诉讼标的的态度以及是否享有独立的请求权，有独立请求权的第三人享有独立的请求权，对原告和被告的主张都是排斥的，而无独立请求权的第三人支持原告一方或者被告一方的主张，辅助本诉的一方对抗另一方，对诉讼标的没有独立的请求权。
    在对共同诉讼人和第三人理论进行介绍后，回归到对本题的解答。如前所述，有独立请求权的第三人和必要共同诉讼人的共同点在于对于诉讼标的均有独立的请求权。而二者也有着明显的区别，必要共同诉讼人的诉讼标的是共同的、不可分的，在同一法律关系中共同享有权利或共同承担义务，且同意原告一方或被告一方的主张。而有独立请求权的第三人则与本诉原告或被告没有共同的权利义务关系，对诉讼标的主张全部独立的请求权，其诉讼请求指向本诉原、被告，既不同意本诉原告的主张，也不同意本诉被告的主张，对本诉原告的请求和本诉被告的答辩是排斥的。结合本案，二审法院在审理时发现一审判决遗漏另一继承人甲。在这里。二审法院发现的是甲为“另一”继承人，可见，甲与原审原告均为继承人，二者之间的权利义务关系并不冲突。且二者诉讼标的是共同且不可分的，因此，甲应是本案的必要共同原告，而不应列为本案的有独立请求权的第三人。选项C错误，选项D正确。
    关于二审法院对一审遗漏必要共同诉讼人的处理，根据《民事诉讼意见》第183条的规定，必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。因此，选项A错误，选项B正确。
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