甲、乙双方系菜场摊贩，双方摊位相邻，一日甲、乙双方因琐事发生纠纷，甲拿起摊位上的菜刀向乙砍去，将乙的手砍伤(轻微伤)。乙顺手抄起一个扁担打在甲的右腿上，甲倒在地上。乙担心甲爬起来会继续伤害自己，拿起扁担朝甲的头部猛击数下，导致甲重伤抢救无效死亡。现查明甲在

admin2021-01-02 53

问题甲、乙双方系菜场摊贩，双方摊位相邻，一日甲、乙双方因琐事发生纠纷，甲拿起摊位上的菜刀向乙砍去，将乙的手砍伤(轻微伤)。乙顺手抄起一个扁担打在甲的右腿上，甲倒在地上。乙担心甲爬起来会继续伤害自己，拿起扁担朝甲的头部猛击数下，导致甲重伤抢救无效死亡。现查明甲在倒地时已经昏迷不醒。则乙的行为( )(2018／客／1／7仿)

选项 A、故意杀人罪
B、正当防卫
C、防卫过当
D、假想防卫

答案D

解析本题考查正当防卫，主要涉及对防卫起因、时间、限度的考查。
(1)在防卫起因上，甲拿菜刀砍人，尽管第一刀只造成轻微伤，但如继续实施，有造成重伤、死亡的危险，可认定为“行凶”。因此，在防卫限度上，可以主张无过当防卫，打死并不属防卫过当。
(2)在防卫时间上，甲虽倒地：
①如果其客观上没有昏迷，并未丧失侵害能力，确有继续进行进一步侵害的可能，仍具防卫必要性，属于“不法侵害正在进行”，可构成正当防卫(可参见“于海明防卫案”)。
②但是本案的情况是，客观上甲已倒地昏迷。丧失侵害能力：只不过防卫人乙误认为其有继续侵害行为。由于防卫时间条件是客观条件，不以行为人主观认识为标准。故而，本案客观上应当认为是事后防卫。
(3)但主观上防卫人误认为不法侵害正在进行，系假想防卫。具有防卫故意，阻却犯罪故意，故不能构成故意杀人罪。一般认为是过失或意外事件，本案一般人难以认识到侵害人倒地后会昏迷，故认为意外事件为宜。
(4)注意，本题叙述的行为人主观上的心态。

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