1甲公司将一工程发包给乙建筑公司，经甲公司同意，乙公司将部分非主体工程分包给丙建筑公司，丙公司又将其中一部分分包给丁建筑公司。后丁公司因工作失误致使工程不合格，甲公司欲索赔。对此，下列哪些说法是正确的?(2010年试卷三第59题)

admin2012-12-10 26

问题 1甲公司将一工程发包给乙建筑公司，经甲公司同意，乙公司将部分非主体工程分包给丙建筑公司，丙公司又将其中一部分分包给丁建筑公司。后丁公司因工作失误致使工程不合格，甲公司欲索赔。对此，下列哪些说法是正确的?(2010年试卷三第59题)

选项 A、上述工程承包合同均无效
B、丙公司在向乙公司赔偿损失后，有权向丁公司追偿
C、甲公司有权要求丁公司承担民事责任
D、法院可收缴丙公司由于分包已经取得的非法所得

答案D

解析首先，选项AD考查的是建设工程合同的效力。根据《合同法》第272条第2、3款的规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程合同解释》)第4条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”可知，本题中，甲公司属于发包人，乙建筑公司属于承包人，甲、乙之间承包合同未违反法律规定应为有效；经甲公司同意，乙公司可以将部分非主体工程再分包给第三人丙建筑公司，乙、丙之问的承包合同亦属有效。但是丙公司再将其中一部分分包给丁建筑公司属于分包单位将其承包的工程再分包，该分包合同无效。据此，选项A认为上述所有工程承包合同均无效是错误的。而在丙、丁间承包合同被确认无效后，法院可收缴丙公司由于分包已经取得的非法所得，选项D正确。其次，选项B考查的是合同的相对性。所谓合同相对性，又称为合同之债的相对性，是指合同关系只发生在特定的主体之间，只对特定的主体发生约束力，只有合同当事人才能基于合同相互提出请求或者提起诉讼，合同当事人不得依据合同对合同关系以外的第三人提出请求或者提起诉讼，合同关系外的第三人也不能依据合同向合同当事人提出请求或者提起诉讼。本题中，由于乙、丙之间存在承包合同，而乙、丁之间不存在承包合同，故丁公司因工作失误致使：工程不合格的，乙公司依据承包合同只能向丙公司主张权利，丙公司根据承包合同应首先向乙公司赔偿损失，并在其赔偿损失后，再向丁公司进行追偿，据此，选项B正确。最后，选项C考查的是建设工程合同诉讼主体资格。根据《建设工程合同解释》第25条的规定：“因建设工程质量发生争}义的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”可知。甲公司在有权要求实际施工人丁公司承担民事责任。据此，选项C正确。

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