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法的渊源是法理学中的重要概念之一,以下关于法的渊源的说法中不正确的是( )
法的渊源是法理学中的重要概念之一,以下关于法的渊源的说法中不正确的是( )
admin
2009-01-19
18
问题
法的渊源是法理学中的重要概念之一,以下关于法的渊源的说法中不正确的是( )
选项
A、当法律存在漏洞时,法官应依照当地认可的习惯裁判案件
B、法官在判案中寻找法律渊源,就是在寻找法律推理的大前提
C、法的渊源的内容是与一个国家的历史传统有着密切关系的
D、一切规范性法律文件都必然要求法官无条件的适用
答案
1,8
解析
与法相类似,人们也会用习惯来评价某一行为。当面对无法解决的纠纷时,法官就可以依据社会现存的习惯作为判决考量的依据。但是,习惯只能作为非正式的渊源。因为它本身是随着社会的变化而变化的,而且不像法律那样是经过国家机关的制定或认可的。所以只能把习惯作为一种参照考量的标准,而不是必须遵照。A应选。法官裁判的过程就是法律推理的过程。这一过程是非任意性的,而是要依照程序的规定,运用法律条文来解决具体问题的。“以法律为准绳”要求法官必须从法律找依据。所以法官进行法律推理时,寻找的大前提就是法律。法律是法官判决的基础,也是判决本身法律效力的来源。B不选。不同的国家,不同的历史阶段中,法律渊源的具体表现不同。比如,英美法系国家在历史上实行判例法制度,法官判决要遵循先例,因此,判例就成为法律的正式渊源之一。而大陆法系国家的法律传统与英美法系国家截然不同,大陆法系国家实行成文法的制度,法官判决的依据是法典,判例不是法律的正式渊源。C不选。规范性文件有效力等级之分。法律位阶原则一般要求,不同的效力等级的法律之间不得存在冲突。如果下位法与上位法冲突,下位法会丧失效力。法官在裁判过程中,对一切规范性文件并不是五条件的适用,它们需要有一个鉴别、发现的过程。在法制统一性原则的指导下经过鉴别和发现,才能找到哪些法律渊源是真正具有法律约束力的,哪些仅仅具有参照的法律意义,哪些是根本无效的。D应选。
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试卷一题库法律职业资格分类
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试卷一
法律职业资格
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