根据《刑法》与司法解释的规定,国家工作人员挪用公款进行营利活动、数额达到1万元或者挪用公款进行非法活动、数额达到5000元的,以挪用公款罪论处。国家工作人员甲利用职务便利挪用公款1.2万元,将8000元用于购买股票,4000元用于赌博,在1个月内归还1.2

admin2017-03-16  30

问题 根据《刑法》与司法解释的规定,国家工作人员挪用公款进行营利活动、数额达到1万元或者挪用公款进行非法活动、数额达到5000元的,以挪用公款罪论处。国家工作人员甲利用职务便利挪用公款1.2万元,将8000元用于购买股票,4000元用于赌博,在1个月内归还1.2万元。关于本案的分析,下列哪些选项是错误的?(2014年试卷二第62题)

选项 A、对挪用公款的行为,应按用途区分行为的性质与罪数;甲实施了两个挪用行为,对两个行为不能综合评价。甲的行为不成立挪用公款罪
B、甲虽只实施了一个挪用公款行为,但由于既未达到挪用公款进行营利活动的数额要求,也未达到挪用公款进行非法活动的数额要求,故不构成挪用公款罪
C、国家工作人员购买股票属于非法活动,故应认定甲属于挪用公款1.2万元进行非法活动,甲的行为成立挪用公款罪
D、可将赌博行为评价为营利活动,认定甲属于挪用公款1.2万元进行营利活动,故甲的行为成立挪用公款罪

答案A,B,C

解析 根据《刑法》第384条的相关规定,国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪。因此,挪用公款的用途不同,构成犯罪的条件是不同的。刑法虽然规定挪用公款用于非法活动的,挪用即构成犯罪,没有数额要求,但是司法解释根据司法实践的情况规定:挪用公款进行非法活动,数额达到5000元的才以挪用公款罪论处。刑法规定挪用公款进行营利活动的,要数额较大才构成犯罪。司法解释将这个“较大”具体化为1万元。
    本案中,甲挪用公款1.2万元,将8000元用于购买股票,4000元用于赌博,在1个月内归还1.2万元。如果将这两种行为分别评价,则甲用于非法活动(赌博)的数额是4000元,用于营利活动(购买股票)的数额是8000元,分别都不构成犯罪。所以,如果按照用途区分行为的性质与罪数,甲的行为即不构成挪用公款罪。这就是选项A、B的含义。
    但是,我们能这样解释《刑法》第384条吗?甲将1.2万元的公款中的4000元用于赌博,将8000元用于购买股票,其危害性显然大于甲将这1.2万元全部用于购买股票。但是,根据选项A、B的观点,甲将1.2万元的公款全部用于营利活动(购买股票)就构成犯罪,他将其中的4000元拿去进行更严重的非法活动(赌博)反而不构成犯罪。这样的结论显然不合理。如果根据某个解释得出了明显不合理的结论,就说明这个解释是错误的。好的刑法解释一定是既合法又合理的。最好的刑法解释是在合法的范围内最合理的那个解释(参见杨艳霞《刑法解释的理论与方法——以哈贝马斯的沟通行动理论为视角》前言部分)。
    那么选项A、B这种解释方法错在哪里了呢?它错在对法条只进行了形式的解释。它认为非法活动和营利活动之间一定是对立的关系,如果一个行为是非法活动,它就不可能被评价为营利活动。但是,从实质来看,二者其实是包容的关系。非法活动的危害性大于营利活动,我们可以将非法活动解释为营利活动(但不能反过来解释,因为这是对被告人不利的解释)。在本案中,如果我们认为甲用于赌博的4000元钱可以被解释为用于营利活动,那么甲的行为就属于“挪用公款1.2万元进行营利活动”,就构成挪用公款罪。这样的解释就能解决前面提出的将1.2万元全部用于营利活动构成犯罪,将其中的一部分用于更严重的非法活动反而不构成犯罪的问题。
    选项C是错误的。我国并未规定国家工作人员购买股票属于非法活动。所以不能认定甲属于挪用公款1.2万元进行非法活动。
    选项D就是合法又合理的解释,是正确的。
    陷阱点拨:本题代表了近年来作为司法考试刑法新趋势的一类题:对刑法法条进行实质解释。即,突破法条的字面含义和人们的传统观念来解释刑法。这样做的目的是为了使一些疑难案件获得合理的,实质也合法的判决。
    另举一例:甲先后嫖宿幼女5人,被害人从10周岁到13周岁不等。如果按照嫖宿幼女罪定罪,甲最高只能被判处15年有期徒刑。如果按照强奸罪定罪,甲可以被判处10年以上有期徒刑直至死刑。由于甲的行为的社会危害性毫不亚于强奸幼女5人,如果按照嫖宿幼女罪定罪量刑,显然会放纵犯罪。这时,我们就应当把甲这种行为解释为强奸行为,认定甲的行为同时触犯了强奸罪,这样甲就能够被处以10年以上有期徒刑直至死刑的刑罚。这样解释并不违法,因为嫖宿幼女罪本来也符合强奸罪的犯罪构成。
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