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  3. 《村支书的苦与乐》，以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作，其中描述了他与村霸林申(以林甲为原型)之间斗智斗勇的冲突场面。小说在《山南海北》杂志发表后，林甲认为小说将村支书作为正义的化身进行描述，将自己作为“村霸”进行刻画，侵犯其名誉权。林甲起诉老方，请求

《村支书的苦与乐》，以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作，其中描述了他与村霸林申(以林甲为原型)之间斗智斗勇的冲突场面。小说在《山南海北》杂志发表后，林甲认为小说将村支书作为正义的化身进行描述，将自己作为“村霸”进行刻画，侵犯其名誉权。林甲起诉老方，请求

admin2014-02-25  43
问题 《村支书的苦与乐》，以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作，其中描述了他与村霸林申(以林甲为原型)之间斗智斗勇的冲突场面。小说在《山南海北》杂志发表后，林甲认为小说将村支书作为正义的化身进行描述，将自己作为“村霸”进行刻画，侵犯其名誉权。林甲起诉老方，请求赔偿经济损失2万元并赔礼道歉。   
法院受理本案后，追加杂志社为共同被告。由于林甲死亡，法院变更其子林乙为原告，其后又准许林乙将请求赔偿经济损失的数额变更为3万元。一审过程中，被告提出了当地镇党委处理林甲相关问题的决定(档案材料)作为证据，证明小说的描述有事实根据。一审判决认为，镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定(档案材料)，但并未明确同意可据此创作小说，故该材料不能作为证据；同时认为，杂志社编辑与作家老方和林甲虽不认识，难以核实有关事实，但也不能免除侵权责任，故认定老方和杂志社构成侵权，判决赔偿经济损失3万元，并在《山南海北》上刊登小说情节失实的声明以消除影响。判决未涉及赔礼道歉的问题。   
林乙、老方和杂志社均提出了上诉，二审法院经过书面审查，未接触当事人，直接裁定撤销原判发回重审。一审法院经过重审，判决支持了原告的全部诉讼请求，双方当事人均未再提出上诉。老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。(2006—卷四—三)   
[问题]   
1．林甲起诉后能否申请法院责令杂志社停止本期的发行?依据何在?   
2．林乙在诉讼结束后能否另案起诉，请求老方赔偿精神损害?为什么?   
3．如何评价法院在一审程序中的做法?   
4．如何评价法院一审判决?为什么?   
5．本案二审当事人的诉讼地位应当如何确定?如何评价二审法院裁定发回重审的程序?   
6．若林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行，法院对本案义务人可采取哪些措施?
选项
答案1．可以。适用《民事诉讼法》关于先予执行的规定。 2．不可以。当事人在诉讼中未提出的请求，诉讼结束后又基于同一事实另行起诉的．法院不予受理。 3．不应当追加被告，法院应根据原告的起诉确定被告；林乙作为继承人有权承担林甲的诉讼权利义务，法院变更为原告是正确的；林乙有权对诉讼请求进行变更，法院应予准许。 4．一审判决认为镇党委的档案材料不能作为证据是不正确的，该证据具有真实性、合法性和关联性，可以作为证据；一审判决消除影响超出了起诉请求，是错误的；一审判决遗漏了赔礼道歉的起诉请求，是错误的。 5．二审应将林乙、老方和杂志社都确定为上诉人。直接发回重审欠妥，可以就赔礼道歉的起诉请求一并调解，调解不成的才应当发回重审。 6．可以责令支付迟延履行金；可以罚款、拘留；可以采取公告、登报等方式，公布判决主要内容，费用由被执行人负担。
解析 1．这一问考查先予执行制度的适用。对此，根据《民事诉讼法意见》第107条规定，需要立即停止侵害、排除妨碍的；需要立即制止某项行为的可以先予执行，据此，林甲为立即制止杂志社侵权行为，可以适用《民事诉讼法》关于先予执行的规定。   
2．这一问考查精神损害赔偿争议的受理问题。对此，根据《精神损害赔偿解释》第6条规定，当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。据此，林乙不可以在诉讼结束后另案起诉，请求老方赔偿精神损害。   
3．本题考查当事人的确定与诉讼承担。就当事人的确定而言，根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第6条的规定，因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的．只列单位为被告。本案中作者老方和《山南海北》杂志社不具有隶属关系，应根据原告的起诉确定被告。一审法院追加《山南海北》杂志社为被告的做法不合法。就诉讼承担而言，根据《民事诉讼法意见》第44条的规定，在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。据此，林乙作为继承人有权承担林甲的诉讼权利义务，法院变更原告是合法的。另外，根据《民事诉讼法》第140条的规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。据此，通过诉讼承担成为原告的林乙，有权增加诉讼请求。   
4．本题考查证据的审核与对处分原则的理解。就证据的审核而言，《民事诉讼证据规定》第77条肯定了档案材料的证明力，一审判决认为镇党委的档案材料不能作为证据不合法。就处分原则而言．基本内涵是当事人的主张要对法院的裁判产生约束力，原告的诉讼请求是其行使处分权的最基本的形式，法院应在其诉讼请求_的范围内进行裁判，一审判决消除影响超出诉讼请求．未涉及赔礼道歉，都违背处分原则。   
5．(1)就当事人确定而言，根据《民事诉讼法意见》第176条的规定，双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。据此，二审应将林乙、老方和杂志社都确定为上诉人。(2)就漏判问题的二审处理方式，根据《民事诉讼法意见》第182条的规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。本案中，二审法院直接发回重审不合法。(3)关于径行裁判的适用，根据《经济审判规定》第37条的规定，第二审人民法院在审理上诉案件时，需要对原证据重新审查或者当事人提出新证据的，应当开庭审理。本案需要对原证据重新审查不能径行裁判，应开庭审理。   
6．这一问考查对行为的强制执行措施。对此，根据《关于审理名誉权案件若干问题的解答》规定，侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，人民法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容和有关情况公布于众，费用由被执行人负担。本案就应采取这样的执行措施。
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