案情：高某系A省甲县个体工商户，其持有的工商营业执照载明经营范围是林产品加工，经营方式是加工、收购、销售。高某向甲县工商局缴纳了松香运销管理费后，将自己加工的松香运往A省乙县出售。当高某进入乙县时，被乙县林业局执法人员拦截。乙县林业局以高某未办理运输证为由

admin2017-04-04 44

问题案情：高某系A省甲县个体工商户，其持有的工商营业执照载明经营范围是林产品加工，经营方式是加工、收购、销售。高某向甲县工商局缴纳了松香运销管理费后，将自己加工的松香运往A省乙县出售。当高某进入乙县时，被乙县林业局执法人员拦截。乙县林业局以高某未办理运输证为由，依据A省地方性法规《林业行政处罚条例》以及授权省林业厅制定的《林产品目录》(该目录规定松香为林产品，应当办理运输证)的规定，将高某无证运输的松香认定为“非法财物”，予以没收。高某提起行政诉讼要求撤销没收决定，法院予以受理。
有关规定：
《森林法》及行政法规《森林法实施条例》涉及运输证的规定如下：除国家统一调拨的木材外，从林区运出木材，必须持有运输证，否则由林业部门给予没收、罚款等处罚。
A省地方性法规《林业行政处罚条例》规定“对规定林产品无运输证的，予以没收”。
问题：
(1) 法院审理本案时应如何适用法律、法规?理由是什么?
(2) 依《行政处罚法》，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，应当符合什么要求?本案《林业行政处罚条例》关于没收的规定是否符合该要求?

选项

答案(1) 依据《行政诉讼法》第52条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。据此，人民法院在审理该案件的时候应当依据《森林法》、《森林法实施条例》。根据《行政诉讼法》第53条第1款规定，人民法院审理行政案件，参照国务院部委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。同时，根据《行政诉讼法解释》第 62条第2款之规定，人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。据此，人民法院在审理案件的时候参照规章和其他规范性文件。具体到本案中，人民法院可以参照《林业产品目录》。所谓“参照”，根据2004年最高人民法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的精神，有“参照规章”和“参照其他规范性文件”之分。“参照规章”是指人民法院“对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。”“参照其他规范性文件”是指“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。” (2) 根据《行政处罚法》第11条规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。本案中，《森林法》及行政法规《森林法实施条例》规定：除国家统一调拨的木材外，从林区运出木材，必须持有运输证，否则由林业部门给予没收、罚款等处罚。其中规定了没收、罚款两种以上行政处罚。而A省地方性法规《林业行政处罚条例》规定“对规定林产品无运输证的，予以没收”，只规定了没收这样一项行政处罚。据此，该《林业行政处罚条例》限缩了《森林法》及《森林法实施条例》的处罚种类，不符合《行政处罚法》的要求。这里必须要搞清楚的一点是，下位法限缩了上位法中规定的行政处罚的种类是否属于与上位相抵触?答案是肯定的，根据2004年最高人民法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的精神，“下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围”属于下位法不符合上位法的规定的一种情形。在此情形下，人民法院原则上应当适用上位法。

解析 (1) 依据《行政诉讼法》第52条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。据此，人民法院在审理该案件的时候应当依据《森林法》、《森林法实施条例》。根据《行政诉讼法》第53条第1款规定，人民法院审理行政案件，参照国务院部委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。同时，根据《行政诉讼法解释》第 62条第2款之规定，人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。据此，人民法院在审理案件的时候参照规章和其他规范性文件。具体到本案中，人民法院可以参照《林业产品目录》。所谓“参照”，根据2004年最高人民法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的精神，有“参照规章”和“参照其他规范性文件”之分。“参照规章”是指人民法院“对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。”“参照其他规范性文件”是指“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”
(2) 根据《行政处罚法》第11条规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。本案中，《森林法》及行政法规《森林法实施条例》规定：除国家统一调拨的木材外，从林区运出木材，必须持有运输证，否则由林业部门给予没收、罚款等处罚。其中规定了没收、罚款两种以上行政处罚。而A省地方性法规《林业行政处罚条例》规定“对规定林产品无运输证的，予以没收”，只规定了没收这样一项行政处罚。据此，该《林业行政处罚条例》限缩了《森林法》及《森林法实施条例》的处罚种类，不符合《行政处罚法》的要求。这里必须要搞清楚的一点是，下位法限缩了上位法中规定的行政处罚的种类是否属于与上位相抵触?答案是肯定的，根据2004年最高人民法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的精神，“下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围”属于下位法不符合上位法的规定的一种情形。在此情形下，人民法院原则上应当适用上位法。

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