二审法院审理继承纠纷上诉案时，发现一审判决遗漏另一继承人甲。关于本案，下列哪些说法是正确的?(2010—卷三—80，多)

admin2014-02-25 37

问题二审法院审理继承纠纷上诉案时，发现一审判决遗漏另一继承人甲。关于本案，下列哪些说法是正确的?(2010—卷三—80，多)

选项 A、为避免诉讼拖延，二审法院可依职权直接改判
B、二审法院可根据自愿原则进行调解，调解不成的裁定撤销原判决发回重审
C、甲应列为本案的有独立请求权第三人
D、甲应是本案的共同原告

答案B,D

解析 (1)解答本题的关键是首先要明确，涉及继承法律关系的诉讼是必要共同诉讼的典型情形，其法律依据是《民事诉讼法意见》第54条的规定。根据该法条，在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。由此可以判定，甲是被遗漏的必要共同诉讼人，具体而言是被遗漏的必要共同原告。之所以这样判定，是因为题目中并没有表明甲提出与一审中原告不同的请求，亦即题目中并未明示甲主张独立的请求权，在此情形下可以推定甲与一审中原告具有相同的请求，应为被遗漏的共同原告而非有独立请求权第三人，因此可以确定C项错误、D项正确。
(2)根据《民事诉讼法意见》第183条规定，必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。因此，A项错误，B项正确。本题答案为B、D。

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试卷二

法律职业资格

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