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  3. 甲到银行自动取款机提款后，忘了将借记卡退出便匆忙离开。该银行工作人员乙对自动取款机进行检查时，发现了甲未退出的借记卡，便从该忙中取出5000元，并将卡中剩余的3万元转入自己的借记卡。对乙的行为的定性，下列哪些选项是错误的?( )(2006／2／58)

甲到银行自动取款机提款后，忘了将借记卡退出便匆忙离开。该银行工作人员乙对自动取款机进行检查时，发现了甲未退出的借记卡，便从该忙中取出5000元，并将卡中剩余的3万元转入自己的借记卡。对乙的行为的定性，下列哪些选项是错误的?( )(2006／2／58)

admin2021-01-02  72
问题 甲到银行自动取款机提款后，忘了将借记卡退出便匆忙离开。该银行工作人员乙对自动取款机进行检查时，发现了甲未退出的借记卡，便从该忙中取出5000元，并将卡中剩余的3万元转入自己的借记卡。对乙的行为的定性，下列哪些选项是错误的?(    )(2006／2／58)
选项 A、乙的行为构成盗窃罪
B、乙的行为构成侵占罪
C、乙的行为构成职务侵占罪
D、乙的行为构成信用卡诈骗罪
答案A,B,C
解析 (1)本案涉及的第一个问题是：信用卡占有状态的认定。亦即，插上自动取款机上未退出的借记卡，是他人占有的信用卡(盗窃信用卡并使用型的盗窃罪的对象)，还是脱离他人占有的信用卡(捡到信用卡并冒用型的信用卡诈骗罪的对象)?
本案所涉借记卡的物主已经离开，应认为物主对其失去占有；但是，由于借记卡插上自动取款机上，应认为归银行临时代管(正常情况不处理即会吞卡)。因此。该借记卡应认定为他人占有的信用卡。
(2)本案涉及的第二个问题是：“盗窃信用卡”的行为认定。
《刑法》第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，才认定为盗窃罪。也就是必须要有“盗窃信用卡”的过程，亦即将他人占有的信用卡转移至本人占有的过程和行为。
在本案中，借记卡虽可认定为他人占有的信用卡，但乙是直接从甲插在取款机上的借记卡账户中转钱，并没有将该借记卡拨走后再使用，没有实施“盗窃信用卡”的行为。因此，不能构成盗窃信用卡并使用的盗窃罪。
甲实施的是在取款机上冒用甲的信用卡的行为，根据《刑法》第196条第1款第3项规定，构成信用卡诈骗罪。
(3)第三个问题：是否构成职务犯罪?
本案行为人乙为银行工作人员，将银行代管的信用卡窃取，可否构成职务侵占罪呢?这要看行为人取财是否“利用职务便利”盗窃。即使乙具有代管顾客银行卡的职权，也可类比于顾客让乙保管银行卡、但并未授权其提款，对卡中的款中并没有代管职权。乙取款方式是未经持卡人和银行许可在持卡人输入密码后取款、转账，犯罪的对象是卡的钱款，该钱款归银行单位占有，而不归乙基于职务而占有。其没有利用经手、主管、管理卡中钱款的职务便利，只是利用了熟悉环境的条件，相当于盗窃了银行提款机的钱款，不能认定为职务侵占罪。
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