材料①：2012年2月，甲公司与其全资子公司乙公司签订了《协议一》，约定甲公司将其建设用地使用权用于抵偿其欠乙公司的2000万元债务，并约定了仲裁条款。但甲公司未依约将该用地使用权过户到乙公司名下，而是将之抵押给不知情的银行以获贷款，办理了抵押登记。

admin2018-03-23 44

问题材料①：2012年2月，甲公司与其全资子公司乙公司签订了《协议一》，约定甲公司将其建设用地使用权用于抵偿其欠乙公司的2000万元债务，并约定了仲裁条款。但甲公司未依约将该用地使用权过户到乙公司名下，而是将之抵押给不知情的银行以获贷款，办理了抵押登记。
材料②：同年4月，甲公司、丙公司与丁公司签订了《协议二》，约定甲公司欠丁公司的5000万元债务由丙公司承担，且甲公司法定代表人张某为该笔债务提供保证，但未约定保证方式和期间。曾为该5000万元负债提供房产抵押担保的李某对《协议二》并不知情。同年5月，丁公司债权到期。
材料③：同年6月，丙公司丧失偿债能力。丁公司查知乙公司作为丙公司的股东(非发起人)，对丙公司出资不实，尚有3000万元未注入丙公司。同年8月，乙公司既不承担出资不实的赔偿责任，又怠于向甲公司主张权利。
材料④：同年10月，甲公司股东戊公司与己公司签订了《协议三》，约定戊公司将其对甲公司享有的60％股权低价转让给已公司，戊公司承担甲公司此前的所有负债。请回答以下问题。(2013年卷三第86～91题)
根据材料①，关于甲公司、乙公司与银行的法律关系，下列表述正确的是：

选项 A、甲公司欠乙公司2000万元债务没有消灭
B、甲公司抵押建设用地使用权的行为属于无权处分
C、银行因善意取得而享有抵押权
D、甲公司用建设用地使用权抵偿债务的行为属于代为清偿

答案A

解析本题主要考查善意取得、代为清偿。本题中甲公司用其建设用地使用权抵偿欠乙公司的2000万元债务，是代物清偿的协议，不是代为清偿。代物清偿，指债务人以他种给付代替其所负担的给付，从而使债消灭。债务人原则上应依债的标的履行债务，不得以其他标的代替。在双方当事人达成合意时，债务人也可以代物清偿，代物清偿仍然发生债的消灭的后果。根据民法理论，代物清偿协议为要物合同，即代物清偿的协议必须实际履行之后(动产要交付，不动产要过户)才能产生清偿的后果。具体来说，代物清偿的构成要件包括：必须有原债务存在；必须以他种给付代替原定给付；必须有当事人双方关于代物清偿的合意；必须有债权人等有受领权的人现实地受领给付。如果没有实际履行，不能发生债权消灭的后果，故A项正确。代为清偿是指在法律没有规定或者当事人之间也没有约定清偿可以由第三人进行时，第三人向权利人所为的债务履行行为。甲用建设用地使用权抵偿债务的行为，显然不是代为清偿，故D项错误。由于甲没有将建设用地使用权过户给乙，因此，建设用地使用权仍然归甲所有，为建设用地使用权设立抵押的行为是有权处分，故B项错误。银行在办理抵押登记以后，可以获得抵押权，但由于甲设定抵押时是有权处分，而善意取得的前提是无权处分，因此，银行获得抵押权不可能是依善意取得，故C项错误。

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