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  3. 试述主观标准的商事立法体系。(西北政法大学2006年考研真题)

试述主观标准的商事立法体系。(西北政法大学2006年考研真题)

admin2016-10-26  46
问题 试述主观标准的商事立法体系。(西北政法大学2006年考研真题)
选项
答案从主观主义立法例来看，它是以商人观念为基础来构建商法体系的，以大陆法系中的《德国商法典》为代表。现行《德国商法典》采用了民商分立的立法体系，其具体内容可分为五编：第一编为商人的身份，下设商人、商业登记簿、商号、经理权和代办权、商业辅助人和商业学徒、代理商、商事居间人七章。第二编为公司和隐名合伙。第三编为商业账簿。第四编为商行为。第五编为海商。 现代商法意义上的商人法立法体系又称为“主观标准的商法体系”，这一体系由《德国商法典》所首创，并以德国法为典型。所谓主观主义，又称商人法主义，指法律先定商人概念，然后从中导出商行为概念，依此标准，商行为就是商人所为的行为。由商行为发生的关系都是商事关系，如果行为主体不是商人，其行为就不是商行为，其发生的关系也就不是商事关系。其基本特点表现在以下三个方面： 第一，这一立法体系强调商主体的资格确定，并将其作为商法适用的一般前提。在对商主体资格确定上，商人法立法体系实际上采用双重确认标准：其一是主要依据商行为(营利性营业行为)确定，同时要求行为人负有商业登记义务；其二是主要依据商业登记标准(并辅之以不同层次的商业范围)来确定，并根据外观公示原则推定其从事商行为。但应当注意，德国新商法上所谓的商人，与商人法中的商人有所不同。商人法中的商人实际上是一个阶层或者阶级，其商人法只适用于这个阶层或者阶级。而德国商法典中所谓的商人，是指凡是经营商业的人均为商人。这种商人概念具有普遍性。 第二，这一立法体系强调对商行为内涵的一般概括，并以之作为确定商主体商法上身份的基本标准。根据《德国商法典》一般意义上的商行为是指“具有营利性营业性质的经营活动”，即包括了：(1)商事法依行为内容所直接认定的固有商行为；(2)由商法典列举的营业商行为；(3)虽不在列举范围之内但系由公司或商事组织从事的营业活动也属于商行为；(4)与商人的基本商行为有牵连关系的(或当事人表示有牵连关系的)营业行为、服务行为等也视为商行为。故可知商人法立法体系中的商行为概念具有层次性，并且这一概念的结构是为了确定商主体的概念而设计的。 第三，这一立法体系强调商事法中对一切商事关系具有普遍适用意义的基本规则之抽象，由此形成了商事基本法或商法总则的内容。不过学者们通常的认识是：由于德国商法体系的形成缺少像德国民法那样充分和深入的立法理论准备，因此商法典的体系化和系统化发展始终是一悬而未解的问题。近年来，德国学者多致力于商法赖以存在的条件和商事业概念等问题的研究，试图构建出更具一般性的商法理论体系，以统辖各类具体的商事特别法，他们中大多数人倾向于保留商人法主义的立法体系和《德国民法典》原有的体系结构。
解析
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