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  3. 关于罪数判断，下列哪一选项是正确的?(2013年试卷二第10题)

关于罪数判断，下列哪一选项是正确的?(2013年试卷二第10题)

admin2017-03-07  22
问题 关于罪数判断，下列哪一选项是正确的?(2013年试卷二第10题)
选项 A、冒充警察招摇撞骗，骗取他人财物的，适用特别法条以招摇撞骗罪论处
B、冒充警察实施抢劫，同时构成抢劫罪与招摇撞骗罪，属于想象竞合犯，从一重罪论处
C、冒充军人进行诈骗，同时构成诈骗罪与冒充军人招摇撞骗罪的，从一重罪论处
D、冒充军人劫持航空器的，成立冒充军人招摇撞骗罪与劫持航空器罪，实行数罪并罚
答案C
解析 一行为同时触犯数罪名被称为罪名的竞合。罪名的竞合包括法条竞合和想象竞合。想象竞合与法条竟合的区分标准是：法条竞合时，不管现实案情如何，两个条文都具有竞合关系。或者说，是否具有法条竞合关系，并不取决于案件事实，而是取决于法条之间是否存在包容与交叉关系；想象竞合则取决于案件事实，亦即，现实行为触犯了两个不同的法条，不同法条之间不一定具有包容与交叉关系。例如，无论怎样进行诈骗，票据诈骗都是诈骗的一种特殊方式，触犯票据诈骗罪的一定同时触犯诈骗罪。但是破坏电力设备就不一定同时盗窃电力设备，触犯破坏电力设备罪的就不一定同时触犯盗窃罪。前者即为法条竞合，后者即为想象竞合。  
    对于法条竞合，通常的适用原则是特别法条优先，排斥普通法条的适用。但在特殊情况下，如果适用特别法条会导致罪刑不均衡，且法律没有禁止性规定时，则应该按照重法优先的原则适用法律(即如果普通法条重，就适用普通法条)。对于想象竞合，除了《刑法》第204条第2款这样的极特殊情况外，都是按照择一重罪论处。  
    关于招摇撞骗罪与诈骗罪之间是想象竞合的关系还是法条竞合的关系，刑法理论上存在两种观点。下面我们举例说明。假设甲冒充国家机关工作人员诈骗他人500万元。应如何定罪?如果认为招摇撞骗罪和诈骗罪之间是法条竞合的关系，由于诈骗罪明文规定：“本法另有规定的，依照规定”(《刑法》第266条)，因此对甲的行为就不能认定为诈骗罪，只能认定为“另有规定”的招摇撞骗罪。这就是前文所述的法律明确禁止使用普通法条的情况。但是，甲这种诈骗行为的危害显然重于普通诈骗罪。因为他的行为不仅侵犯了财产法益，而且侵犯了国家机关的威信与正常活动。如果按照招摇撞骗罪论处，由于该罪最高的法定刑仅为10年有期徒刑，甲最高只能被判处10年有期徒刑。但如果按照诈骗罪论处，由于诈骗罪最高的法定刑为无期徒刑，甲最高可以被判处无期徒刑。犯普通诈骗罪，数额在500万元的，通常都会被判处无期徒刑。判处甲10年有期徒刑显然是严重违反罪刑相适应原则的。所以，按照法条竞合得出的结论并不合理。
     如果认为招摇撞骗罪和诈骗罪之间是想象竞合的关系则能很好地解决这个问题。由于对想象竞合犯是择一重罪论处的。因此可以对甲按照诈骗罪论处，判处甲无期徒刑。这样就不存在罪刑不相适应的问题了。认定这两个犯罪之间存在想象竞合关系也不存在法理上的障碍。因为二罪的保护法益并不完全相同。招摇撞骗罪主要保护国家机关的威信与正常活动，诈骗罪主要保护财产法益。触犯招摇撞骗罪的不一定同时触犯诈骗罪，所以二者应当是想象竞合关系而不是法条竞合关系。正是在此法理基础上，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。故，选项A是错误的。
    冒充警察实施抢劫，虽然有“骗”的成分，但冒充警察实施抢劫是为了便于压制被害人的反抗从而顺利强取财物，而不是为了骗取财物或者其他利益。因此，冒充警察实施抢劫的，只构成抢劫罪一罪，不构成招摇撞骗罪。故，选项B错误。
    选项C和选项A的原理相同，所以应该择一重罪论处。故，选项C正确。选项D和选项B的原理相同。冒充军人劫持航空器的也只构成劫持航空器罪一罪。故，选项D错误。
    综上，本题的正确答案为C。
    陷阱点拨：

    我们总结了刑法和司法解释明文规定的法条竞合犯、想象竞合犯、吸收犯和牵连犯的处理。请大家参考。
    罪数特别立法例总结
    说明：为了方便复习起见，本总结包含对个别吸收犯、想象竞合犯的处理。凡未特别说明的，“第某某条”均为《刑法》法条。
    ★包容犯(刑法将一个犯罪规定为另一个犯罪的量刑情节，不另定罪，但是法定刑升格)
    ①中介组织的人员索取或者非法收受他人财物，故意提供虚假证明文件的(定提供虚假证明文件罪，第229条第2款)。
    ②绑架并杀害人质(定绑架罪，第239条)。
    ③拐卖妇女又奸淫被拐卖妇女的(定拐卖妇女罪，第240条)。
    ④拐卖妇女又强迫、引诱、容留被拐卖妇女卖淫的(定拐卖妇女罪，第240条)。
    ⑤组织他人偷越国边境又非法拘禁被组织者的、以暴力、威胁方法抗拒检查的[定组织他人偷越国(边)境罪，第318条]。
    ⑥运送他人偷越国边境使用暴力、威胁方法抗拒检查的[定运送他人偷越国(边)境罪，第32l条]。
    ⑦走私、制造、贩卖、运输毒品时，武装掩护的，或者以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的(定走私、制造、贩卖、运输毒品罪，第347条)。
    ⑧组织卖淫又有强迫、引诱、容留妇女卖淫的(定组织卖淫罪，第358条)。
    ⑨以强奸手段迫使卖淫的(定强迫卖淫罪，第358条)。
    ★以法定的某罪处罚(法律已经规定按哪个罪处罚)
    ①行为人购买假币后使用，构成犯罪的，以购买假币罪定罪，从重处罚(最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2条)。
    ②伪造货币又出售、运输伪造货币的，定伪造货币罪，从重处罚(第171条第3款)。
    ③盗窃信用卡并冒用他人信用卡，定盗窃罪(第196条第3款)。
    ④邮政工作人员私拆、隐匿、毁弃邮件从中窃取财物的，定盗窃罪，从重处罚(第253条第2款)。
    ★择一重罪处罚
    ①生产、销售《刑法》第141～148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，依照《刑法》第140条的规定定罪处罚。生产、销售《刑法》第14l～148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成《刑法》第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚(第149条)。
    ②抢夺、窃取国有档案，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚(第329条第1款)。
    ③擅自出卖、转让国有档案，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚(第329条第2款)。
    ④因受贿而徇私枉法或枉法裁判的，犯受贿罪和徇私枉法罪或民事、行政枉法裁判罪，依照处罚较重的规定定罪处罚(第399条第3款)。
    ⑤实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。(最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条)
    ⑥冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。(最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条)
    ★法定数罪并罚
    ①犯组织、领导、参加恐怖活动组织罪，并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，数罪并罚(第120条第2款)。
    ②以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪数罪并罚(第157条第2款)。
    ③出售、运输假币构成犯罪，同时有使用假币行为的，以出售、运输假币罪和使用假币罪数罪并罚(最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款)。
    ④犯保险诈骗罪，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，或者投保人，受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，同时构成其他犯罪的，数罪并罚(第198条第2款)。
    ⑤纳税人缴纳税款后，采取假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款的，以逃税罪定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分的，以骗取出口退税罪处罚，并且要以逃税罪和骗取出口退税罪数罪并罚(第204条第2款)。
    ⑥收买被拐卖的妇女、儿童，又强奸被收买的妇女的，数罪并罚(第241条第4款)。
    ⑦收买被拐卖的妇女、儿童，又有非法拘禁、伤害、侮辱等犯罪行为的，数罪并罚(第241条第4款)。
    ⑧为实施其他犯罪，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，以盗窃罪和其他犯罪数罪并罚；将车辆送回未造成丢失的，按照其所实施的其他犯罪从重处罚(最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第(3)项)。
    ⑨组织、领导、参加黑社会性质的组织，或者境外的黑社会组织的人员到中国境内发展组织成员，又有其他犯罪行为的，数罪并罚(第294条第3款)。
    ⑩组织他人偷越国(边)境，运送他人偷越国(边)境，对被组织人、被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，数罪并罚(第318条第2款)。
    (11)因为受贿而挪用公款，或者挪用公款后又使用挪用的公款犯其他罪的，数罪并罚(最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体适用法律若干问题的解释》第7条)。
    (12)实施《刑法》第140～148条规定的犯罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的。依照数罪并罚的规定处罚。(最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条)。
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