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下列哪些情形属于吸收犯？(2010—卷二—55，多)

admin2014-02-18  56
问题 下列哪些情形属于吸收犯？(2010—卷二—55，多)
选项 A、制造枪支、弹药后又持有、私藏所制造的枪支、弹药的   
B、盗窃他人汽车后，谎称所盗汽车为自己的汽车出卖他人的   
C、套取金融机构信贷资金后又高利转贷他人的   
D、制造毒品后又持有该毒品的   
答案A,D
解析 吸收犯，是指事实上存在数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的情况。如盗窃枪支后私藏在家中。吸收关系的类型主要包括以下3种：(1)重行为吸收轻行为。如伪造货币后又使用、出售该货币的，定伪造货币罪。张明楷教授认为，吸收犯只有这一种类型，但该个人观点没有反映到司法考试教材中来。(2)实行行为吸收预备行为。如人户抢劫行为，非法侵入他人住宅本身就是一个犯罪行为，属于抢劫罪的预备行为，但仅定抢劫罪一罪。(3)主行为吸收从行为。如甲乙共同犯罪，甲先是起帮助作用，后来参与实行。   
本题中，A、D选项属于吸收犯是毫无疑问的。而C选项只触犯了一个罪名——高利转贷罪，不可能成立吸收犯，吸收犯是实质的数罪、处断的一罪，即要求是此罪吸收彼罪。   
B选项最具争议，一般认为该情形属于事后不可罚的行为。所谓不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪，理由在于行为没有侵害新的、独立的法益。如盗窃后毁坏他人财物的行为，其中，毁损财物就属于事后不可罚的行为。当然并非在任何状况下，事后行为均是不可罚的，针对违禁品实施的财产犯罪，事后处分赃物的行为就应数罪并罚。如行为人盗窃了淫秽物品后，又出于牟利目的加以传播的，应以盗窃罪与传播淫秽物品牟利罪数罪并罚。   
盗窃他人的汽车成立盗窃罪，事后再卖这一处分赃物的行为，属于事后不可罚的行为。事后不可罚行为，之所以不罚，原因在于在构成要件上，法律已经考虑到了某些犯罪完成以后可能出现的一些保持或者利用行为，也就是说后行为已经被包含在主行为构成要件的效力范围内，因此法律上根本不存在成立其他罪的问题。事后不可罚行为本身与前一主行为一起被法律评价为单数行为。从刑法理念的角度出发，刑法所规定的犯罪构成要件行为或者说刑法规范在形成的时候之所以不将这种后行为排除出评价的视野，是因为刑法基于保护法益的需要，禁止与允许某种行为的依据在于事实上的行为是否侵害了法益或者有法益侵害的危险。而事后不可罚行为存在于状态犯的情形之下，其本身是为了利用或保持前一行为所带来的不法利益，没有造成新的法益侵害。因此，刑法不能将其再次予以评价，否则就违背了刑罚的正当性。本题答案为A、D。   
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试卷一

法律职业资格

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