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商行为的性质是什么?理由如何? (复旦大学2008年考研真题)

admin2016-10-26  56
问题 商行为的性质是什么?理由如何?  (复旦大学2008年考研真题)
选项
答案商行为就其法律性质而言，究竟属法律行为，或是事实行为，抑或是法律行为与事实行为之总和，这在民商法理论是有不同认识的。一些学者认为；商行为仅仅是指某种“商事法律行为”，它仅以意思表示为必备要素，是主体“为了确立、变更或终止商事法律关系而实施的行为”。另一些学者则认为：商行为本质上并不限于法律行为，凡以营利为目的的“商品交换行为”以及与商品交换行为有关的活动，甚至一些单纯以营利为目的的活动都可以称为“商行为”。这些学者更倾向于将商行为称之为“商业活动”。后一种观点更能反映商行为的法律本质，更有助于揭示商行为的营利性活动之属性，概括地说，商行为概念仅为商特剐法规则的适用而创制，它对于解决民商法规则的适用范围和顺序具有重要的意义。因此，商行为概念中不仅应包括商事法律行为，而且必须包括商业性事实行为。从大陆法各国的商法内容来看，其大部分规则是为控制营利性事实行为而设置的，例如商事交易管理规则，商业账簿与报表设置规则，保护消费者利益规则，禁止不正当竞争规则等等；相反，各国商法对于商事法律行为的控制则主要是通过商业交易推定条款制度辅助民法中的法律行为制度实现的。显然，将事实行为排除在商行为概念之外，不仅会造成此类行为在商法适用上的障碍，而且会曲解商法对“营利性营业行为”控制之本意。
解析
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