2. 司法
  3. 案情：A房地产公司(下称A公司题）与B建筑公司(下称B公司题）达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20％支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作

案情：A房地产公司(下称A公司题）与B建筑公司(下称B公司题）达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20％支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作

admin2013-11-05  27
问题 案情：A房地产公司(下称A公司题）与B建筑公司(下称B公司题）达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20％支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。B公司未经A公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费5000元。A公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了1号楼101号房屋，预交了5万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，A公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确约定。因A公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权。(卷四2008年真题试卷第4题）问题：
如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可对A公司提出什么请求?
选项
答案B公司可向A公司主张违约责任或者对建设工程主张优先权。
解析 1．《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”如果1200万元的违约金过分高于A公司所遭受的损失，作为B公司的律师，可以请求仲裁机构减少违约金。2．(1)《人身损害赔偿解释》第9条第l款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本题中，u丁人刘某系不慎掉落手中砖头，并无故意或重大过失，因此应由雇主丙公司对陈某的损失承担责任。(2)《合伙企业法》第2条第2款规定：“普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。”题中已指明丙公司为合伙企业，因此应由合伙人张、李、王三人对陈某的损失承担无限连带赔偿责任。3．《侵权责任法》第91条第1款规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。《民法通则》第125条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全设施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”地面施工侵权责任采过错责任(过错推定)原则。4．《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本题中，A公司向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定，因此乙公司保证责任的性质为连带责任保证。5．(1)《物权法》第200条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”本题是直接对该法条的考查，商品房系土地设押后于其上新增的建筑物，法条已对此明确指出不属于抵押财产。实现抵押权时，甲银行可以将商品房一并处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。(2)该题作答时，考生需注意区分《物权法》第200条和第182条第1款。《物权法》第182条第1款规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”该条文是针对抵押权设立时已同时存在土地使用权和其上建筑物而言的，本题中，商品房于设押时并未存在，属于设押后新增财产，因此不宜适用第182条第1款。6．(1)《物权法》第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”题中，汪某经登记已经取得商品房的所有权。(2)《物权法》第106条第1款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”题中，汪某符合该条款所列情形，当为善意取得，因此无需返还房屋所有权。(3)既然汪某无需返还房屋，A公司对丁某已构成履行不能，丁某有权解除合同，并向法院请求A公司赔偿损失，但其要求A公司履行合同交付房屋的请求不能得到法院支持。7．《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合同期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”本题中，房屋内甲醛等化学指标严重超标，A公司违反标的物品质瑕疵担保义务致使买方合同目的不能实现，符合法定解除权的第(4)项情形，因违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。因此，作为汪某的代理人，可以代其请求解除合同。8．《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”题中，A公司不能向B公司支付工程款，固然构成违约，需承担违约责任，但就建设工程合同而言，《合同法》第286条还赋予了承包人就建设工程价款的优先受偿权。因此，B公司既可以主张A公司承担违约责任，也可以直接主张建设工程价款的优先受偿权。
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